Die Strafkammer hat die Angeklagte M. und B. ... wegen Unterschlagung verurteilt. M. hat Revision eingelegt. Er rügt Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts.

Die Verfahrensrüge, § 267 StPO sei verletzt, ist unbeachtlich. Was die Revision hierzu vorträgt, ist nur ein Angriff gegen die Anwendung des sachlichen Rechts.

Nach den Urteil hat der frühere Mitangeklagte E. als Arbeiter der Transport- und Lagerfirma H. & Co. beim Transport von Zeitungspapierrollen an den Verlag der Zeitung "Die Welt" verschiedentlich nicht alle Rollen abgeliefert, sondern eine oder mehrere auf dem Wagen zurückbehalten und sie, insgesamt etwa 10 bis 15 Stück, bei einem Händler verkauft. M. und B. ermöglichten das Vorgehen des E., indem sie für den Verlag den vollen Empfang der abzuliefernden Rollen bestätigten. Sie erhielten von E. den auf sie entfallenden Anteil aus dem Erlös.

Die Strafkammer sieht in der Tat des M. und B. eine gemeinschaftliche mit E. begangene Unterschlagung, da sie im bewussten und gewollten Zusammenwirken die Papierrollen, die fremdes Eigentum und im Gewahrsam des E. waren, durch den Verkauf sich rechtswidrig zueigneten. Dies ist rechtsirrig.

Die Strafkammer nimmt ohne Rechtsfehler an, dass die Fahrer der Transportfirma an den Rollen Alleingewahrsam hatten, solange sich diese während der Fahrt auf dem Wagen befanden, da der Eigentümer nicht die Möglichkeit hatte, seinen Herrschaftswillen auszuüben. Die beiseite geschafften Rollen blieben auf dem Wagen von der Abfahrt aus dem Lager bis zum Verkauf an den Händler, also auch während der Ablieferung der übrigen Rollen an den Vorlag. Es sind demnach keine tatsächlichen Beziehungen dargetan, die den Angeklagten M. oder B. Besitz oder Gewahrsam an den Rollen während des Transportes gewährten. Sie blieben in Alleingewahrsam des E. auch nach der Ausstellung der Empfangsbestätigung durch M., bis er sie den Käufer übergab. Zugeeignet hat sich E. die Rollen dabei jeweils durch die Zurückbehaltung auf den wegen, da er dadurch eine dem Willen des Eigentümers widersprechende Verfügung traf. Er offenbarte und betätigte damit seinen Willen, wie ein Eigentümer über die Sachen zu verfügen (RGSt 67, 70).

Mittäter einer Unterschlagung kann nur sein, wer eigenen Besitz oder Gewahrsam an der weggenommenen Sache hat. Das Reichsgericht hat in ständiger Rechtsprechung an dieser Voraussetzung als einem Tatbestandsmerkmal des § 246 StGB festgehalten (RGSt 19, 38; 53, 402; 68, 90; 72, 326). Auch der Oberste Gerichtshof ist dieser Rechtsprechung gefolgt (OGH 1, 253, 256).

Gegen diese Rechtsansicht sind in Schrifttum und teilweise auch in der Rechtsprechung Einwände erhoben worden. Der Gesetzgeber habe durch die Worte "die er in Besitz oder Gewahrsam hat" nur zum Ausdruck bringen Wollen, dass der Täter die Sache nicht durch Entziehung aus fremden Gewahrsam, also mit dem Mittel des Diebstahls sich zueigne. Er habe in § 246 StGB jede rechtswidrige Zueignung ausserhalb des Diebstahls erfassen wollen, dabei jedoch seine Absicht unrichtigerweise statt in verneinender, in bejahender Form ausgedruckt, § 246 StGB sei daher "berichtigend" dahin auszulegen, dass er die Wegnahme einer fremden Sache, die "ein Anderer nicht in Besitz oder Gewahrsam hat" treffen wolle (Binding, Lehrbuch 2. Aufl. bes. Teil I S. 275; Mezger, Deutsches Strafrecht 2. Teil zu § 246 und Grundriss 2. Aufl. S. 250; LeipzK 7. Aufl. § 246 II 2, VI mit Nachweis; Busch SJZ 1950 S. 359). Dem ist nicht beizutreten.

Es mag sein, dass einer erschöpfenden Regelung der rechtswidrigen Aneignung einer fremden beweglichen Sache, soweit sie nicht aus einen wesentlich anderen Gesichtspunkt als dem des Diebstahls oder der Unterschlagung bestraft wird, eine derartige Fassung entsprochen und dass sie den Begriff der Unterschlagung zum Diebstahl besser abgegrenzt hätte. In den Wortlaut des Gesetzes hat diese Forderung jedoch keinen Ausdruck gefunden. Es spricht klar und bestimmt aus, dass der Tatbestand der Unterschlagung als positives Merkmal den Besitz oder den Gewahrsam des Täters fordert. Auch die Gesetzesmotive (Verh. des Reichstags zum Norddeutschen Bund 1870 zu § 241) lassen nicht erkennen, dass der Gesetzgeber aussprechen wollte, die Unterschlagung solle jede nicht durch den Diebstahlstatbestand erfasste Aneignung einer fremden Sache treffen (RGSt 19, 38). Es ist vielmehr aus ihnen zu ersehen, dass er eine Fundunterschlagung erst annehmen wollte, wenn nach Erlangung des Gewahrsams die Absicht der Aneignung hervortrat. Daraus kann geschlossen werden, dass der Gesetzgeber bewusst den Tatbestand der Unterschlagung begrenzt hat. Der Richter ist aber nicht befugt, entgegen dem klaren und bestimmten, den Willen des Gesetzgebers jedenfalls nicht widersprechenden Wortlaut den gesetzlichen Tatbestand "zu berichtigen", noch dazu zu Ungunsten des Beschuldigten (Olshausen 11. Aufl. § 246 Anm. 8 a; Frank 18. Aufl. II 3, Mühlmann und Bommel Anm. 4; Meyer JW 34 S. 486). Auch der Bericht der amtlichen Strafrechtskommission zum Entwurf eines neuen Strafgesetzbuches (1936) geht davon aus, dass der jetzige Wortlaut positiv den Gewahrsam des Täters fordere und zu ändern sei, um eine Lücke zu schliessen (Gürtner, Das kommende deutsche Strafrecht bes. Teil 2. Aufl. 1936 S. 489; Entwurf zum neuen Strafgesetzbuch nach dem Stand vom 1. Juli 1936, § 467).

Die Rechtsprechung hat nun zwar in einigen Fällen es als ausreichend angesehen, dass die Erlangung des Gewahrsams und die Zueignung zusammenfallen (RGSt 49, 194; 67, 70; JW 34, 486). Das Schrifttum stimmt dieser Auffassung zum Teil zu (Binding a.a.O.; LeipzK Anm. II und VI mit Nachweis). Ob bei dem bestimmten Wortlaut des § 246 dieser Rechtsansicht zu folgen ist, kann dahin gestellt bleiben, da im vorliegenden Falle der Angeklagte überhaupt keinen Gewahrsam erlangt hat.

Der fehlende Gewahrsam kann nicht dadurch ersetzt werden, dass mehrere Beteiligte ihre Tätigkeit zu einem von ihnen gemeinschaftlich gewollten und erstrebten Ziel vereinigen. Es genügt für die Mittäterschaft auch nicht, wenn nur einer der Teilnehmer Besitz oder Gewahrsam hat unter der Voraussetzung, dass sämtliche Mittäter zur gemeinschaftlichen Aneignung mitwirken (Bay ObLG GA 74, 312 unter Bezugnahme auf den Begriff der Mittäterschaft in RG Recht 1929 Nr. 1126; OLG Bremen SJZ 50, 357). Diese Ansicht übersieht, dass die Tatbeteiligungen der Mittäter sich nur ergänzen können, soweit die Ausführung der Tat in Betracht kommt. Voraussetzung ist jedoch, dass jeder in eigener Person den Tatbestand der Straftat verwirklichen kann. Dies ist nicht der Fall, wenn dieser ein bestimmtes Verhältnis des Täters zum Tatgegenstand fordert. Mittäter kann bei der Unterschlagung demnach nur sein, wer den Tatbestand auch allein zu erfüllen vermag, also Mitbesitz oder Mitgewahrsam hat (Busch SJZ 1950 S. 360; RGSt 72, 326 und 1 D 1441/32 Urteil vom 27. Januar 1933 unter Ablehnung der Entscheidung des BayObLG; OGH 1, 253, 259).

Eine Verurteilung des Angeklagten wegen Mittäterschaft scheidet somit aus. Er kann nur Anstifter oder Gehilfe sein.

Nach dem Urteil hat im August 1950 ein nicht mehr festzustellender Arbeiter der Transportfirma scherzhaft gefragt, ob alle Rollen abgeladen werden sollten. Bei dem sich anschliessenden Gespräch entstand der Gedanke, die Zurückhaltung und den Verkauf der Rollen durch Zusammenwirken zu ermöglichen. E. hat sich beim Wegschaffen der ersten Rolle mit dem Mitangeklagten B. verständigt und später mit B. und M. zusammengearbeitet. Aus diesen, wenn auch dürftigen, Feststellungen kann entnommen werden, dass E. von sich aus den Willen fasste. Rollen beiseite zu schaffen und er an B. und M. herangetreten ist, nicht aber, dass diese E. erst zur Tat bestimmten. Sie haben demnach dem E. nur Hilfe geleistet und sind wegen Beihilfe zur Unterschlagung zu verurteilen. Der innere Tatbestand ist nach den Feststellungen gegeben. Zutreffend hat das Landgericht eine fortgesetzte Handlung angenommen.

Eine Untreue hat die Strafkammer verneint. Der Angeklagte ist dadurch nicht beschwert. Es bedarf daher keiner Erörterung, ob nicht entgegen der Annahme der Strafkammer der Missbrauchstatbestand der Untreue vorliegen könnte (RG in HRR 39 Nr. 1386).

Auf die Revision des Angeklagten war der Schuldausspruch von Revisionsgericht zu ändern, und zwar nach § 357 StPO auch hinsichtlich des früheren Mitangeklagten B., obwohl dieser kein Rechtsmittel eingelegt hat. Dies hat zur Folge, dass das Urteil in Strafausspruch aufzuheben und insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen ist.

Der erweiterte Strafrahmen des § 246 StGB ist dabei nicht anwendbar, da die Tatsache, dass den Fahrern der Transportfirma die Rollen anvertraut waren, ein besonderer Tatum stand im Sinne des § 50 StGB ist, der dem Angeklagten, bei dem er nicht vorliegt, nicht zur Last zugerechnet werden kann (RGSt 72, 326, 328).