Das Schwurgericht hat die Angeklagte wegen Kindestötung zu sechs Jahren Zuchthaus verurteilt und ihr die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt.

Die Revision der Angeklagten beanstandet in mehrfacher Beziehung das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat Erfolg. Die Rüge, das Schwurgericht habe gegen § 60 Nr. 3 StPO verstoßen, führt zur Aufhebung des Urteils.

I.

Das Schwurgericht ist auf Grund der Angaben der Angeklagten, soweit sie glaubhaft erschienen, der Gutachten dreier Sachverständiger und einer Reihe von Zeugenaussagen zu folgenden Feststellungen gelangt:

In der Nacht vom 27. zum 28. Oktober 1956 habe die Angeklagte ein Kind weiblichen Geschlechts geboren. Nach der Geburt habe sie das lebende Kind mit einer mitgeführten Schere vorn in der Längs- und Querrichtung aufgeschnitten und es dabei getötet. Sie habe sodann die Eingeweide und den Hautnabel mit der Schere entfernt, um den Lebensnachweis unmöglich zu machen.

Unter den vernommenen Zeugen befindet sich der Arzt Dr. S., der von einer Reise nach K. her - wie es in den Urteilsgründen heißt - der Angeklagten bekannt war und mit dem sie intimen Verkehr gepflogen hatte. Ihn hatte die Angeklagte in den Abendstunden, als sie heftige Unterleibsschmerzen bekam, angerufen. Er war nach dem zweiten Anruf in dem Hotel erschienen, in dem die Angeklagte unter falschem Namen wohnte. Darüber, was sich im Hotelzimmer der Angeklagten zugetragen habe, gehen ausweislich der Urteilsgründe die Bekundungen des Zeugen und die Angaben der Angeklagten auseinander.

Die Angeklagte gibt an, daß Dr. S. sie mit dem toten Kind in der Hand angetroffen habe, als er etwa eine halbe Stunde nach ihrem Anruf gekommen sei. Seinen Rat, die Geburt anzumelden, habe sie abgelehnt, vielmehr erklärt, zu dem Arzt Dr. H. gehen zu wollen, der sie früher gynäkologisch untersucht hatte. Darauf habe Dr. S. erklärt, dann habe er nichts gesehen.

Dr. S. hat dagegen als Zeuge bekundet, er habe bei seinem nur wenige Minuten dauernden Besuch im Hotelzimmer der Angeklagten vor der Geburt sehr schnell den Eindruck gewonnen, daß es sich bei den Schmerzen der Angeklagten um Geburtswehen gehandelt habe. Er selbst habe aber nichts unternehmen wollen, vielmehr der Angeklagten geraten, in eine Klinik zu gehen oder einen anderen Arzt herbeizurufen. Nach Verabfolgung einer Beruhigungsspritze habe er die Angeklagte sofort wieder verlassen.

Dr. S. ist ausweislich der Sitzungsniederschrift "gemäß § 55 StPO belehrt" worden. Er hat, nachdem ihn die Angeklagte von seiner ärztlichen Verschwiegenheitspflicht entbunden hatte, ausgesagt und ist vereidigt worden. Ein Gerichtsbeschluß über die Vereidigung ist nicht ergangen.

Nach den Ausführungen des Schwurgerichts in den Urteilsgründen war die Aussage des Dr. S. mit großer Vorsicht zu verwerten, weil er im Laufe des Verfahrens mehrfach unrichtige Angaben gemacht hat. "Das Gericht hat daher die Aussage des Zeugen Dr. S. allein nicht zu Ungunsten der Angeklagten verwertet, zumal es auf sie entscheidend nicht ankam."

Am 23. November 1956 versuchte die Angeklagte, durch eine Mitgefangene einen Kassiber an Dr. S. aus dem Untersuchungsgefängnis herauszuschmuggeln. Hierin forderte sie den Zeugen unter Hinweis auf ihre bisherige Einlassung auf zu bekunden, das Kind sei bei seinem Eintreffen im Hotel tot gewesen.

II.

Die rechtlichen Bedenken, die die Revision gegen die Vereidigung des Zeugen Dr. S. erhebt, greifen durch.

1.)

Nach § 60 Nr. 3 StPO ist von der Vereidigung abzusehen bei Personen, die der Beteiligung an der Tat, welche den Gegenstand der Untersuchung bildet, oder der Begünstigung verdächtig sind. Ob ein solcher Verdacht vorliegt, hat allein der Tatrichter zu entscheiden das Revisionsgericht kann lediglich nachprüfen, ob ihm hierbei Rechtsverstöße unterlaufen sind, insbesondere ob er den Begriff der "Beteiligung" oder des "Verdachts" rechtsirrtümlich ausgelegt hat (BGHSt 4, 255 [BGH 15.05.1953 - 5 StR 17/53];  4, 368, 369) [BGH 24.09.1953 - 3 StR 228/53].

Der maßgebende Zeitpunkt für die endgültige Entscheidung der Frage, ob ein Verdacht im Sinne des § 60 Nr. 3 StPO vorliegt, ist die Urteilsberatung (RGSt 64, 377); gegebenenfalls wird der bisher uneidlich vernommene Zeuge noch nachträglich zu vereidigen oder die Aussage eines bereits vereidigten Zeugen als uneidlich zu werten sein.

"In derselben Richtung" wie der Beschuldigte hat sich der Zeuge beteiligt, wenn er für den rechtsverletzenden Erfolg mitverantwortlich ist, mag dies auch nicht in demselben Umfang und unter demselben rechtlichen Gesichtspunkt wie bei dem Beschuldigten der Fall sein (RGSt 64, 377, 378 f). Ein "Verdacht" besteht, wenn schon die Möglichkeit einer strafbaren Beteiligung des Zeugen nicht auszuschließen ist, es braucht nur ein entfernter Verdacht vorzuliegen (BGHSt 4, 255 ff [BGH 15.05.1953 - 5 StR 17/53]; OGHSt 2, 153, 155 f, BGH 1 StR 634/54 vom 4.10.1955).

2.)

Die oben wieder gegebenen Ausführungen des Schwurgerichts legen die Annahme nahe, daß der als Zeuge vereidigte Dr. S. der Teilnahme an dem der Angeklagten zur Last gelegten Verbrechen verdächtig war.

Das Schwurgericht sagt in den Urteilsgründen zwar nicht, inwieweit es der Bekundung S.s gefolgt ist und welche Schlüsse es hieraus im einzelnen gezogen hat. Es hat jedoch erklärt, es habe die Aussage "allein nicht zu Ungunsten" der Angeklagten gewertet. Sonach muß das Schwurgericht grundsätzlich von der Bekundung des Zeugen und nicht der Angeklagten ausgegangen sein. Legt man aber die Aussage des Zeugen zugrunde, so hat sich dieser verdächtig gemacht, jedenfalls durch Unterlassung den Tod des Kindes schuldhaft mitherbeigeführt zu haben, also für den rechtsverletzenden Erfolg mitverantwortlich zu sein. Eine Unterlassung allein würde insoweit allerdings nicht ausreichen, erforderlich ist vielmehr, daß eine Pflicht zum Handeln, zur Verhinderung des Erfolges bestanden hat. Dies ergab sich jedoch aus seiner Stellung als von der Angeklagten hinzugezogener Arzt, der sie unmittelbar vor der Geburt auf Verlangen aufgesucht hatte.

3.)

Weder die Sitzungsniederschrift noch die Urteilsgründe lassen erkennen, daß das Schwurgericht - und zwar in der Beratung - sich dieser Rechtslage bewußt gewesen ist.

Tatsächliche Erwägungen, aus denen ein Teilnahmeverdacht gegen einen Zeugen verneint wird, kann das Revisionsgericht zwar nicht nachprüfen. Der Tatrichter braucht sie auch nicht immer besonders hervorzuheben und zu erörtern. Dies kann aber in besonderen Fällen geboten sein (RGSt 28, 111, 113). So liegt es hier. Der festgestellte Sachverhalt spricht in hohem Maße für einen Verdacht der Teilnahme. Die Urteilsgründe lassen nicht erkennen, daß sich das Schwurgericht dessen bewußt geworden ist. Der Vorsitzende hat den Zeugen Dr. S. auch nicht auf Grund eines Gerichtsbeschlusses, sondern kraft seiner Sachleitungsbefugnis vereidigt. Aus diesen beiden Umständen schließt der Senat, daß das Landgericht nicht aus tatsächlichen Gründen die Voraussetzungen des § 60 Nr. 3 StPO verneint, sondern versehentlich unterlassen hat, sie zu prüfen, diese Bestimmung also infolge Rechtsirrtums nicht beachtet hat.

III.

1.)

Auf diesem verfahrensrechtlichen Verstoß kann die Verurteilung der Angeklagten beruhen, wenigstens läßt sich dies trotz der zurückhaltenden Formulierung der Urteilsgründe nicht ausschließen.

2.)

Zweifel könnten jedoch in folgender Richtung auftauchen: Über die Vereidigung des Zeugen Dr. S. hat nicht das Schwurgericht durch Beschluß, sondern der Vorsitzende entschieden. Das ist nicht zu beanstanden. Die Rechtsprechung hat heute allgemein den Rechtsgrundsatz entwickelt, daß über die Vereidigung oder Nichtvereidigung zunächst der Vorsitzende befindet und gegen dessen Entscheidung gemäß § 238 Abs. 2 StPO das Gericht angerufen werden kann. Das ist hier nicht geschehen. Die Rechtsprechung hat nun den weiteren Grundsatz entwickelt, daß die Fehlerhaftigkeit einer sachleitenden Anordnung des Vorsitzenden in der Regel nicht mehr mit der Revision beanstandet werden kann, wenn der Angeklagte und sein Verteidiger keinen Beschluß nach § 238 Abs. 2 StPO verlangt haben. Es fragt sich, ob diese Regel auch gilt, falls der Vorsitzende die Vereidigung eines Zeugen angeordnet hat. Hierauf scheinen manche Hinweise im Schrifttum hinzudeuten (vgl. z.B. KMR 3. Aufl. § 59 Anm. 7 c).

Das Oberlandesgericht in Köln hat hierzu in einem kürzlich veröffentlichten Urteil vom 2. April 1957 (abgedruckt NJW 1957, 1373 Nr. 21) ausgeführt: der Grundsatz, wonach eine Revisionsrüge bei Nichtgebrauch des Zwischenbehelfs gemäß § 238 Abs. 2 StPO ausgeschlossen sei, könne nicht angewendet werden, wo es sich, wie im Falle des § 60 StPO, um einen eindeutigen Verstoß gegen ein zwingendes Vereidigungsverbot handele. Dem ist im Ergebnis beizutreten, es kommt jedoch, wenn die Vereidigung nach § 60 Nr. 3 StPO unzulässig ist, grundsätzlich nicht darauf an, ob ein Gerichtsbeschluß ergangen oder wenigstens verlangt worden ist - § 60 Nr. 3 StPO verbietet die Vereidigung eines teilnahmeverdächtigen Zeugen ausnahmslos, und zwar weniger dem Zeugen als der Wahrheitsfindung zuliebe. Ob die Voraussetzungen des § 60 Nr. 3 StPO vorliegen, muß in jedem Abschnitt der Hauptverhandlung, auch noch in der Beratung geprüft werden (s. II 1), und zwar von allen Mitgliedern des Gerichts und von Amts wegen, ohne Rücksicht darauf, ob von einem der Beteiligten eine Anregung ergangen ist, den Zeugen unvereidigt zu lassen oder die Aussage als uneidliche zu würdigen (vgl. RGSt 56, 94, 95). Der Verstoß liegt daher nicht nur darin, daß der Zeuge unzulässigerweise vereidigt worden ist, sondern auch darin, daß seine Aussage als eidliche gewertet worden ist. Liegt aber hier der Fehler, so kann es nicht entscheidend darauf ankommen, ob ein Beschluß des Gerichts herbeigeführt worden ist. Die Würdigung der Aussage eines Zeugen, seiner Glaubwürdigkeit, steht stets dem Gericht, nicht dem Vorsitzenden zu. Wird die Aussage unzulässigerweise als beeidigt gewertet, so liegt stets eine fehlerhafte Entscheidung des Gerichts, nicht des Vorsitzenden vor. Die Frage der Anwendbarkeit des § 238 Abs. 2 StPO kann daher gar nicht auftauchen (vgl. hierzu auch OLG Braunschweig NJW 1957, 513 [OLG Braunschweig 04.01.1957 - Ss 197/56]; ferner BGH, Urteil vom 4.10.1955 - 1 StR 634/54).

IV.

Da somit die Entscheidung auf der gerügten Verletzung des § 60 Nr. 3 StPO beruht (§ 337 StPO), muß das Urteil aus diesem Grunde aufgehoben werden. Auf die weiteren Verfahrensbeschwerden und die Sachrüge brauchte der Senat daher nicht einzugehen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.