Der Angeklagte ist durch das angefochtene Urteil wegen fortgesetzter gewerbsmässiger Hehlerei im Rückfall zu einem Jahr Zuchthaus verurteilt. Der Verurteilung liegen folgende Feststellungen zugrunde:

Der erwerbslose L. sammelte von Mai bis Ende 1952 in Köln fortlaufend auf fremden Trümmergrundstücken kleinere Eisenteile und brachte sie zum Verkauf in die Altwarenhandlung des Angeklagten N.. Er lieferte auf diese Weise täglich rund 30 kg Eisen ab und erhielt dafür etwa je 3 DM. N. hatte ihm dazu einen Handwagen zur Verfügung gestellt, gelegentlich auch eine Brechstange. Die Strafkammer hat L. wegen Diebstahls verurteilt; sie hat angenommen, dass es sich bei dem Material teilweise um herrenlose Sachen gehandelt, dass aber mindestens die Hälfte in fremdem Eigentum gestanden habe.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung Verfahrens- und sachlichrechtlicher Bestimmungen. Sie ist nur zum Teil begründet.

I.

Die Revision meint, die Aufklärungspflicht sei verletzt (§ 244 Abs. 2 StPO), weil nicht alle Zeugen über die Frage vernommen worden seien, ob der Angeklagte oder seine Ehefrau die einzelnen Lieferungen angekauft habe. Die Revision trägt selbst vor, dass von den dazu gestellten Zeugen drei Zeugen vernommen worden sind, während auf die Vernehmung der übrigen verzichtet wurde. Die Aufklärungspflicht ist nur verletzt, wenn sichere Anzeichen dafür vorhanden sind, dass das Gericht seine Pflicht zur Wahrheitserforschung verkannt hat, obwohl die Umstände zum Gebrauch weiterer Beweismittel drängten. Derartige Umstände lagen nicht vor, nachdem das Gericht zu diesen Fragen den Angeklagten, seine Ehefrau und drei Zeugen vernommen hatte und auf die Vernehmung der weiter gestellten Zeugen verzichtet wurde.

Das Urteil erwähnt zwar in den Gründen nicht den Inhalt aller Aussagen, doch ist das nach § 267 Abs. 1 StPO nicht notwendig.

II.

1.

Die Revision meint, der Angeklagte sei als Gehilfe an der Vortat beteiligt und hätte deshalb nicht wegen Hehlerei verurteilt werden dürfen.

Der Angeklagte hat dem Tortäter L. für den Transport des Materials einen Handwagen und für die Bergung zweimal eine Brechstange stillschweigend zur Verfügung gestellt. Darin konnte eine Beihilfe zum Diebstahl liegen; durch die Verneinung eines auf Unterstützung gerichteten Vorsatzes durch die Strafkammer ist der Angeklagte nicht beschwert. Die Verurteilung wegen Hehlerei wäre aber auch dann nicht zu beanstanden;, wenn der Angeklagte Gehilfe der Vortat war:

Zwar kann der Dieb nicht gleichzeitig wegen Hehlerei bestraft werden; denn beim Diebstahl wird die Wegnahme fremder Sachen in Zueignungsabsicht bestraft, so dass die Verwirklichung der Zueignungsabsicht straflose Nachtat ist; es liegt Gesetzeskonkurrenz vor, Dasselbe muss für den Mittäter am Diebstahl gelten (RGSt 34, 304; 73, 322). Aus demselben Grunde ist Gesetzeskonkurrenz für den Anstifter angenommen, der bei Bestimmung des Diebes bereits die Absicht hatte, an den zu stehlenden Sachen teilzuhaben, selbst wenn die Hehlerei gewerbsmässig geschah (BGHSt 2, 315; 4, 41). Dasselbe ist auch gelegentlich für den Diebesgehilfen angenommen:

Der 4. Senat (Urteil vom 19. März 1953 - 4 StR 695/52 -) hat eine Verurteilung wegen Hehlerei neben Beihilfe an der Vortat für unzulässig erklärt, doch lag der Fall anders. Dort hatte der Gehilfe sich am Abtransport des Diebesgutes beteiligt, um die Beute sogleich aufzukaufen bezw. abzusetzen. Die Einstellung dieses Täters ähnelte so stark dem Tätervorsatz, dass die Angleichung an die Rechtslage bei einer Mittäterschaft an der Vortat gerechtfertigt war. Der 4. Senat hat ausdrücklich darauf abgestellt, dass die nämlichen Voraussetzungen wie bei einer Mittäterschaft vorlagen. Der erkennende Senat hat in einem Urteil vom 28. April 1953 (2 StR 825/52) in Form eines Hinweises ausgeführt, dass die Beihilfe zum Diebstahl (durch Hingabe von Steigeisen zur Durchführung eines Kabeldiebstahls und Lieferung von Säcken zum Abtransport) nicht noch als Hehlerei bestraft werden dürfe, wenn der Gehilfe von vornherein zur Abnahme des Diebesgutes bereit war; eine nähere Begründung ist dafür nicht gegeben. Ebenso verweist das Urteil vom 5. Mai 1953 (2 StR 48/53) nur auf das Urteil des 4. Senats vom 19. März 1953.

Die Erwägungen dieser Entscheidungen des Bundesgerichtshofs treffen auf den Diebesgehilfen, der keinen alsbaldigen Anteil an der Sachherrschaft und keine unmittelbare Zueignungsabsicht hat, nicht zu. Die Straflosigkeit der Hehlerei für den Mittäter und Anstifter am Diebstahl wird richtig aus dem Begriff der straflosen Nachtat entwickelt. Der Mittäter und der Anstifter, der unmittelbar an der Diebesbeute teilhabenwill, tritt durch die erste Tat schon in eine unmittelbare äussere Beziehung zu der gestohlenen Sache derart, dass seine von vornherein vorhandene Zueignungsabsicht durch die Diebstahlsstrafe erfasst wird, so dass die spätere Verfügung über die Sache nur als Verwirklichung der bereits bestraften Zueignungsabsicht anzusehen ist und straflos bleiben muss. Das trifft für den Angeklagten im vorliegenden Fall nicht zu, wenn er nur Beihilfe durch Stellung von Geräten zur Bergung und zum Abtransport geleistet hat, wobei die Strafkammer nicht einmal feststellt, dass er schon damals den späteren Erwerb gerade dieser Sachen beabsichtigte. Selbst wenn er diese Absicht hatte, hatte er nur eine "Erwerbsabsicht", die noch nicht als eine unmittelbare auf eine bestimmte Sache gerichtete "Zueignungsabsicht" aufgefasst werden kann und daher für die Strafbarkeit seiner Beihilfe ohne Bedeutung ist. Der Diebesgehilfe wird in der Regel nur einen späteren abgeleiteten Erwerb vom Vortäter ermöglichen wollen, nicht schon selbst in eine unmittelbare äussere Beziehung zu der Sache derart treten, dass der spätere Erwerb als blosse Verwirklichung einer von vornherein bestandenen Zueignungsabsicht angesehen werden kann. Er wird regelmässig zum Ankauf oder zum "Ansichbringen" einen neuen Vorsatz fassen, auf Grund dessen er erst die eigene Beziehung zur Sache herstellt Selbst der Mittäter am Diebstahl, der nach Verteilung der Diebesbeute erst auf Grund eines neuen Vorsatzes die einem anderen Mittäter zugeteilte Sache an sich bringt, kann nochmals wegen Diebstahls oder Hehlerei bestraft werden (BGHSt 3, 191). Die selbständige Bestrafung der Hehlerei neben der Beihilfe an der Vortat ist daher unter den dargelegten Voraussetzungen gerechtfertigt.

2.

Als Vortat der Hehlerei ist ein Diebstahl des L. festgestellt. Die Wertlosigkeit einer Sache steht der Annahme eines Diebstahls entgegen der Meinung der Revision nicht entgegen (RGSt 51, 97); sie kann allerdings ein Anzeichen für die Eigentumsaufgabe sein oder einen entsprechenden Irrtum des Täters begründen. Hier war der gesammelte Schrott jedoch nicht wertlos, da er durch L. verkauft und von N. in seinem Betrieb weiterveräussert worden ist. Die Strafkammer hat ferner festgestellt, dass das Material nicht herrenlos war. Sie hat zutreffend dargelegt, dass in vielen Fällen die jetzt noch auf Ruinengrundstücken liegenden kleineren Eisenteile herrenlos sein werden, hat aber als ihre Überzeugung dargelegt, dass mindestens die Hälfte der von L. entwendeten Sachen noch in fremdem Eigentum stand. Das ist zwar eine für das Revisionsgericht bindende Feststellung, doch wird der Tatrichter versuchen müssen, in der neuen Verhandlung die Abgrenzung der herrenlosen von den fremden Sachen deutlicher vorzunehmen, weil das für den Vorsatz des Angeklagten von Bedeutung ist. Die gegen diese Abgrenzung bestehenden Bedenken können hier dahingestellt bleiben, weil das Urteil aus einem anderen Grunde aufgehoben werden muss:

Die Hehlerei muss vorsätzlich begangen sein, d.h. der Hehler muss wissen, dass die erworbenen Sachen aus einer strafbaren Handlung herrühren; dabei kann sich der Tatrichter mit der Beweisregel des § 259 StGB begnügen, wenn er Umstände feststellt, nach denen der Täter annehmen musste, dass die Sachen vom Vortäter mittels einer strafbaren Handlung erlangt sind. Diese Umstände müssen von aussen her auf die Überzeugung des Täters einwirken, so dass eigene Handlungen oder Unterlassungen nicht verwertet werden dürfen (RGSt 55, 206). Hier hat die Strafkammer als Beweisanzeichen auch verwertet, dass der Angeklagte den Mitverurteilten L. nicht nach der Herkunft der Sachen gefragt hatte; das war als eigenes Verhalten des Angeklagten kein Umstand, der für die Beweisregel des § 259 StGB verwertet werden durfte. Allerdings ist zweifelhaft, ob die Strafkammer die Beweisregel angewendet oder die bestimmte Kenntnis des Angeklagten von der strafbaren Herkunft der Sachen festgestellt hat. Das kann aber dahingestellt bleiben, weil gegen die Schuldfeststellung noch weitere Bedenken bestehen: Die Strafkammer hat die Frage nicht erörtert, welche Vorstellung der Angeklagte N. über die Herkunft der Sachen und die strafrechtliche Bedeutung der Handlungen des L. hatte. Wenn der Angeklagte glaubte, die von L. gesammelten Sachen seien herrenlos gewesen, hätte er infolge eines Tatbestandsirrtums nicht vorsätzlich gehandelt (§ 59 StGB). Zu einer Erörterung dieser Fragen bestand hier besonderer Anlass. Das Landgericht nimmt selbst an, dass ein grosser Teil der gesammelten Sachen herrenlos war und dass es sich um gängiges Material handelte, dem die strafbare Herkunft nicht anzusehen war. Das Landgericht hat nur infolge einer nicht näher begründeten Schätzung die gesammelten Sachen zur Hälfte als herrenlos und zur anderen Hälfte als fremde Sachen bezeichnet, aber nicht geprüft, ob der Angeklagte die gleiche Überlegung angestellt hatte. Diese Erörterung war bei der gegebenen Sachlage auch ohne Hinweis des Angeklagten notwendig, und zwar schon deshalb, weil der Angeklagte das gesamte Material nicht selbst von Löhr angenommen hat. Die Revision meint sogar, nur die Ehefrau des Angeklagten habe den Schrott angekauft; doch trifft das nicht zu. Die Strafkammer stellt vielmehr fest, dass L. das gesamte Material zum Lager des Angeklagten brachte; es heisst dann weiter (S 5): "Dort wurde das Material zum Teil vom Angeklagten selbst und, falls dieser nicht anwesend war, von dessen Ehefrau oder einem Arbeiter entgegengenommen" (ähnlich S 7). Die Strafkammer hat den Ankauf durch die Ehefrau und den Arbeiter in die fortgesetzte Tat des Angeklagten miteinbezogen. Hiergegen bestehen weitere Bedenken. Als "Ansichbringen" im Sinne des § 259 StGB genügt es zwar, dass der Täter die auf sein Lager genommenen Sachen hinterher sieht und den Ankauf billigt (RGSt 57, 337). Es genügt auch, dass der Geschäftsinhaber von vornherein den Willen hat, alle von seinem Vertreter erworbenen Sachen - auch wenn sie aus einer Straftat herrühren - seiner Verfügungsgewalt zu unterwerfen; in diesem Falle bringt er die Sachen schon im Zeitpunkt des Ankaufs an sich, ohne dass er vom einzelnen Kauf zu wissen braucht (RGSt 59, 205 und BGHSt 5, 47). Dazu muss aber festgestellt werden, dass dieser Erwerb durch Gehilfen dem allgemeinen Auftrag und Willen des Angeklagten entspricht. Das ist hier nicht geschehen. Aus diesen Gründen muss das Urteil aufgehoben werden.

3.

Die Gewerbsmässigkeit ist ohne Rechtsirrtum bejaht, da insbesondere die Ehefrau erklärt hat, die Ankäufe von L. seien erforderlich gewesen, um ihren Betrieb aufrecht zu erhalten. Trotz der nicht erheblichen Beträge durfte die Strafkammer daraus auf die Absicht des Angeklagten schliessen, sich durch die wiederholte Begehung eine dauernde Einnahmequelle zu verschaffen.

In der neuen Verhandlung ist für die Frage des Rückfalls und für das Strafmass ferner folgendes zu beachten: Eine Bestrafung wegen Rückfalls kann nur erfolgen, wenn dem Täter die rückfallbegründenden Umstände bekannt sind, insbesondere der vorangegangene Straferlass (RGSt 54, 276). Die für die Rückfallbestrafung verwertete zweite Tat des Angeklagten war vor dem 19. Mai 1950 begangen; sie begründet den Rückfall nur, wenn dem Angeklagten bei dieser Tat bekannt war, dass seine Vorstrafe durch die Amnestie vom 31. Dezember 1949 erlassen war. Dazu fehlen Feststellungen.

Seit dem 1. Oktober 1953 sind bei der gewerbsmässigen Hehlerei mildernde Umstände zu berücksichtigen (§ 260 Abs. 2 StGB). Es ist nicht ausgeschlossen, dass mildernde Umstände vorhanden sind; denn der erzielte Gewinn ist nicht erheblich und die Strafkammer hat beim Rückfall mildernde Umstände angenommen und die Mindeststrafe festgesetzt. Die Strafkammer wird in der neuen Verhandlung darauf zu achten haben, dass keine Tatbestandsmerkmale als Strafschärfungsgründe verwertet werden. Wenn die Strafkammer strafschärfend verwertet, dass der Angeklagte durch seine Bereitwilligkeit zum Ankauf erst die Möglichkeit zur Begehung strafbarer Handlungen schuf, sind damit die jeder Hehlerei innewohnenden Gefahren und die Erwägungen, die zur Aufstellung dieser Strafvorschrift geführt haben, nochmals zum Nachteil des Angeklagten verwertet. Das ist unzulässig (RG JW 25, 1403; LK Anhang I 2 vor § 13)