I.

Der am 25. Januar 1951 verstorbene Bauer Wilhelm T. war Eigentümer eines Hofes in Kl. B. mit einem Einheitswerte von 51.400 DM. Ausser seiner Witwe (Antragstellerin) hat er vier Kinder hinterlassen: Willi, der Älteste, war vermisst und ist durch rechtskräftig gewordenen Beschluss des Amtsgerichts Reinfeld vom 2. April 1951 für tot erklärt worden; als Zeitpunkt des Todes ist dabei der 31. Dezember 1945 festgestellt worden; er hat ein am ... 1942 geborenes Kind Wilhelm (Antragsgegner). An den jüngsten Sohn Alfred ist der Hof für die Zeit vom 1. Oktober 1950 bis zum 10. Oktober 1960 verpachtet. Ausserdem sind noch zwei verheiratete Töchter vorhanden.

Als Testament des Bauern Wilhelm T. ist am 22. März 1951 ein Schriftstück vom 21. Januar 1951 eröffnet worden, das an dem darin angegebenen Tage (einem Sonntag) von dem Geschäftsführer des Bauernverbandes Kreis Sto., Rolf R., verfasst worden ist. Dieser war auf Wunsch des schwerkranken, bettlägerigen Bauern herbeigerufen worden und hatte noch die Hinzuziehung von zwei Nachbarn, des Johann St. (Bürgermeister in Kl. B.) und des Hermann Sp., veranlasst. Das Schriftstück hat folgenden Wortlaut:

"Verhandelt am 21. Januar 1951 zu K. B., Kreis Sto.

Auf Veranlassung des uns von Person bekannten Bauern Wilhelm T. in K. B. haben wir, der Geschäftsführer Rolf R., wohnhaft in Bad O., der Bauer Hermann Sp. und Johann Str., beide in K. B. wohnhaft, mit dem Bauern Wilhelm T. nicht verwandt und verschwägert uns auf den Hof des vorgenannten Bauern Wilhelm T. begeben, um dessen Testament aufzunehmen. Wir fanden T. schwerkrank auf dem Bett liegend vor. Er gibt an, seit acht Tagen krank zu sein. Er war nach unserer Überzeugung bei klarem Bewusstsein, doch erschien die Besorgnis, dass ihm wegen naher Todesgefahr die Errichtung eines Testaments vor einem Richter oder Notar nicht mehr möglich sein wird begründet.

Als seinen letzten Willen erklärte der Bauer Wilhelm T. folgendes:

Meiner Ehefrau Hulda T., geborene Bö. vermache ich meinen in K. liegenden landwirtschaftlichen Hof zu eigen, sowie mein gesamtes bewegliches Vermögen.

Mein vermisster Sohn Willi T. soll, falls er zurückkehren sollte, lebenslängliches Heimatrecht auf dem Hof haben.

Das Kind meines vermissten Sohnes, Willi T., jetzt in Stu. wohnhaft, soll bei einer Hofübergabe an meinen Sohn Alfred T. mindestens fünftausend Mark erhalten, jedoch hat meine Ehefrau das Recht im Falle einer Übergabe an Alfred diesen Betrag zu erhöhen, jedoch nur soweit, dass der Hof in seiner Existenz nicht gefährdet wird.

Wilhelm T. wurde darauf hingewiesen, dass das Testament als nicht errichtet gilt, wenn seit Errichtung desselben 3 Monate verstrichen sind und er noch lebe.

Das Protokoll wurde Wilhelm T. vorgelesen, von ihm genehmigt und wie folgt

gez. Wilhelm T. unterschrieben.

gez. Rolf R., gez. Johann St., gez. Hermann Sp.".

Die Verhandlung ist in der Weise vor sich gegangen, dass der Testator seinen letzten Willen dem auf der Bettkante sitzenden Geschäftsführer R. gegenüber erklärte, dieser die einzelnen Erklärungen für die etwas abseits sitzenden beiden Nachbarn wiederholte und dann in das Schriftstück aufnahm. Er verfuhr dabei nach einer schriftlichen Abhandlung über die Errichtung bäuerlicher Testamente.

Da in dem Testament sämtliche Abkömmlinge des Erblassers als Hoferben übergangen sind, hat die Witwe im April 1951 beim Amtsgericht (Landwirtschaftsgericht) beantragt, die Zustimmung gemäss § 7 Abs. 2 HöfeO zu erteilen. Für den vermissten ältesten Sohn Willi hat dessen Abwesenheitspfleger um Zurückweisung des Antrags gebeten; er hat das Testament als nichtig bezeichnet, weil es nicht vom Bürgermeister (nach § 23 TestG) errichtet worden sei und auch die Voraussetzungen für ein Drei-Zeugen-Testament (§ 24 TestG) nicht vorgelegen hätten. Das Amtsgericht hat nach Vernehmung von R. als Zeugen das Testament als nichtig angesehen und deswegen den Antrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren Antrag aus dem ersten Rechtszug weiter. Der Antragsgegner, der bereits während des Beschwerdeverfahrens an die Stelle seines für tot erklärten Vaters getreten ist, bittet um Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

II.

Die Rechtsbeschwerde musste zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache führen.

Die Vorinstanzen haben den Antrag auf Erteilung der Zustimmung zu dem Testament vom 21. Januar 1951 auf seine sachliche Begründetheit nach § 7 Abs. 2 HöfeO nicht geprüft. Sie haben die Zustimmung deswegen versagt, weil das Schriftstück vom 21. Januar 1951 weder als Testament vor dem Bürgermeister (§ 23 TestG) noch als Nottestament vor drei Zeugen (§ 24 TestG) wirksam sei.

Die Rechtsbeschwerde wendet sich in erster Linie dagegen, dass das Beschwerdegericht über die Gültigkeit des Testaments entschieden habe. Sie hält das nur für zulässig, wenn ein Fall der offenbaren Nichtigkeit des Testaments vorliege, und meint, eine offenbare Nichtigkeit sei nur gegeben, wenn sie auch für einen Laien ohne weiteres ersichtlich sei. Auch das Beschwerdegericht geht davon aus, dass im Zustimmungsverfahren eine Nichtigkeit des zu genehmigenden Rechtsgeschäfte nur zu berücksichtigen sei, wenn "sie sich als offenbar erweist". Dieser Ausgangspunkt ist richtig. Wenn das Gericht im Genehmigungsverfahren sich grundsätzlich nur mit der Frage zu befassen hat, ob die Genehmigung zu erteilen, also die infolge der Genehmigungsbedürftigkeit bestehende Verfügungsbeschränkung zu beseitigen ist, so ist das auch entsprechend im Zustimmungsverfahren (zum Begriff Zustimmung und Genehmigung im Höferecht vgl. Pritsch, DNotZ 1951, 297) der Fall. Lange-Wulff (Höfeordnung, 3. Aufl, 558/9), die bei der Genehmigung eines Übergabevertrages und der Zustimmung zu einem Testament dem mit der Genehmigung und Zustimmung befassten Gericht eine weitergehende Berücksichtigung von Nichtigkeits- und Unwirksamkeitsgründen, also nicht bloss in Fällen offensichtlicher Nichtigkeit oder Unwirksamkeit zubilligen (unter Hinweis auf die Entscheidungen des OLG Hamm vom 29. September 1948, Kollmeyer, Sammlung von Entscheidungen agrarrechtlichen Inhalts, Nr. 24, und vom 21. Juni 1949, NJW 1949, 953), weil und soweit die Landwirtschaftsgerichte auch für die Entscheidung der höferechtlichen Fragen zuständig seien, aus denen die Unwirksamkeit oder Nichtigkeit sich ergebe, verkennen, dass im Genehmigungs- und Zustimmungsverfahren die Frage der Gültigkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts nicht eine Vortrage für die Entscheidung über die Genehmigung und Zustimmung bildet, zu der es daher in den Gründen der Genehmigungs- oder Zustimmungsentscheidung einer Stellungnahme nicht bedarf, diese Frage vielmehr grundsätzlich offen zu lassen ist. Wenn ein Beteiligter eine Genehmigung oder Zustimmung beantragt, so hat er daher auch grundsätzlich ein Recht darauf, dass das Gericht seine Entscheidung auf diese Frage beschränkt. Es würde aber einen leeren Formalismus bedeuten (so OLG Celle vom 11. Dezember 1951, Nds Rpfl 1952, 27) oder, wie es das Beschwerdegericht ausdrückt, das Rechtsschutzbedürfnis für eine Zustimmung fehlen, wenn man das Gericht bei offensichtlicher Nichtigkeit zwingen wollte, eine solche Nichtigkeit zu übersehen und eine für die Rechtsstellung des Beteiligten offensichtlich rechtlich bedeutungslose Zustimmung zu erteilen. Wo dagegen Zweifel hinsichtlich der Nichtigkeit bestehen bleiben, darf nur über die Zustimmung wie über die Genehmigung entschieden werden, und muss es einem den Beteiligten dafür offen stehenden besonderen Verfahren überlassen bleiben, die Frage der Nichtigkeit selbst rechtskräftig zu klären. Eine offensichtliche, im Zustimmungs- und Genehmigungsverfahren zu berücksichtigende Nichtigkeit ist deswegen nur gegeben, wenn für das mit der Zustimmungs- und Genehmigungsfrage befasste Gericht kein Zweifel daran bestehen kann, dass das zur Entscheidung über die Nichtigkeit an sich berufene andere Gericht ebenfalls die Nichtigkeit bejahen wird. Ob es sich bei dem zur Entscheidung über die Nichtigkeit berufenen Gericht um das Prozessgericht oder das Landwirtschaftsgericht handelt macht keinen grundsätzlichen Unterschied. Zwar wird ein Landwirtschaftsgericht auf dem ihm vertrauten Gebiet des Landwirtschaftsrechts mit grösserer Sicherheit eine an sich in einem anderen Verfahren vor den Landwirtschaftsgerichten auszutragenden Streitfrage beantworten können als eine vor den Prozessgerichten auszutragende, und es mag daher im einzelnen Fall auch in zur Zuständigkeit der Landwirtschaftsgerichte gehörigen Streitfragen eher geneigt sein, bereits im Zustimmungs- und Genehmigungsverfahren die betreffende Streitfrage mitzuentscheiden, als wenn es sich um eine zur Zuständigkeit der Prozessgerichte gehörige Streitfrage handelt. Trotzdem ist aber auch in solchen Fällen grösste Zurückhaltung am Platze; die Erfahrung zeigt immer wieder, dass Rechtsfälle, deren Entscheidung durch die Instanzgerichte diese als unbedingt richtig angesehen haben, schliesslich doch zu einem anderen als dem von ihnen angenommenen Ergebnis führen. Ausserdem muss auch ein Wechsel in der Besetzung der Landwirtschaftsgerichte in Rechnung gestellt werden, so dass dasselbe Gericht, das zunächst mit einem Zustimmungs- oder Genehmigungsverfahren befasst ist, später unter Umständen in erheblich anderer Zusammensetzung über die Frage der Nichtigkeit oder Gültigkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts zu entscheiden haben wird. Schliesslich ist auch nicht ausser Acht zu lassen, dass über die Gültigkeit eines Testaments, soweit es sich auf das hoffreie Vermögen (über das in dem hier in Frage stehenden Testament ebenfalls verfügt worden ist) bezieht, nicht die Landwirtschafts-, sondern die Prozessgerichte zu entscheiden haben. Aus diesen Erwägungen ist daran festzuhalten, dass nur offensichtliche Nichtigkeit sowohl im Genehmigungs- wie im Zustimmungsverfahren zu einer Versagung der Genehmigung oder Zustimmung führen kann (OGHZ 2, 303 [308] = RechtdLandw 1950, 12 [13]; BGHZ 1, 124 = RechtdLandw 1951, 129 = DNotz 1951, 343; Schulte, DNotz 1951, 54/5). Nur wenn alle an der Entscheidung eines Zustimmungs- und Genehmigungsverfahrens beteiligten Richter (Berufs- und Landwirtschaftsrichter), - etwa entsprechend § 249 Abs. 2 StPO - der Auffassung sind, dass kein Zweifel an der Nichtigkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts bestehen könne, wird eine offensichtliche Nichtigkeit im Sinne einer Versagung der Genehmigung oder Zustimmung aus diesem Grunde bejaht werden können. Das kann der Fall sein, wenn aus einem mit einem Genehmigungsverfahren verbundenen Feststellungsverfahren sich ohne weiteres die privatrechtliche Unwirksamkeit des zu genehmigenden Rechtsgeschäfts ergibt (Beschluss des erkennenden Senats vom 12. Juni 1951, V BLw 37/50; RechtdLandw 1951, 252) oder wenn sich die Rechtsfolge der Unwirksamkeit aus einer bereits ergangenen rechtskräftigen Feststellung ergibt (Beschluss des erkennenden Senats vom 19. Februar 1952, V BLw 14/51). Wenn Schulte (a.a.O. 54) eine offensichtliche Unwirksamkeit ablehnt in Fällen, in denen zur Bejahung einer offensichtlichen Unwirksamkeit erst noch Beweise zu erheben sind, so ist dem zuzustimmen; der Grundsatz einer gesunden Prozessökonomie, aus dem die Berücksichtigung einer offensichtlichen Nichtigkeit in einem Zustimmungs- und Genehmigungsverfahren hergeleitet wird, spricht entscheidend dafür, nur eine bereits gegebene oder ohne weiteres erkennbare offensichtliche Nichtigkeit im Zustimmungs- und Genehmigungsverfahren zu berücksichtigen. Denn wenn es zur Klärung einer offensichtlichen Nichtigkeit der Erhebung von Beweisen bedarf, ist nicht einzusehen, warum dann nicht die Aufklärung und Entscheidung auf den eigentlichen Gegenstand des Verfahrens, nämlich die Zustimmung und Genehmigung, beschränkt werden soll. Aus diesen Erwägungen ergibt sich aber auch, dass, wenn ein Gericht einer sich ihm aufdrängenden Nichtigkeit nachgegangen ist und durch seine Erhebungen die Grundlagen für die Bejahung einer offensichtlichen Nichtigkeit klargestellt hat, diese Klarstellung für das weitere Verfahren zu beachten ist, jedenfalls beachtet werden kann.

Es steht daher nichts im Wege, unter Berücksichtigung der vom Amtsgericht durch Vernehmung des Zeugen R. herbeigeführten Aufklärung die Frage einer offensichtlichen Nichtigkeit des Testaments vom 21. Januar 1951 zu prüfen. Der Standpunkt der Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht habe über die Frage der Rechtsgültigkeit nicht entscheiden dürfen, ist somit abzulehnen; vor allem ist dabei auch der Hinweis der Rechtsbeschwerde verfehlt, das Beschwerdegericht hatte das Verfahren aussetzen müssen, bis über die Gültigkeit des Testaments im Erbscheinsverfahren entschieden worden sei; denn ein Erbschein auf Grund des Testaments würde erst ausgestellt werden können, wenn über die Zustimmung gemäss § 7 Abs. 2 HöfeO zuvor entschieden worden ist, und im übrigen schafft die Ausstellung eines Erbscheins auch keine Rechtskraft über die Erbfolge, sondern begründet nur eine (widerlegbare) Vermutung für die Richtigkeit seines Inhalts.

Soweit das Beschwerdegericht dem Schriftstück vom 21. Januar 1951 den Rechtscharakter eines Nottestaments vor dem Bürgermeister nach § 23 TestG abspricht, hat es offensichtlich die Rechtslage zutreffend beurteilt. Seinen Äusseren nach ist das Schriftstück nicht eine von einem Bürgermeister angefertigte Urkunde; der zufällig mitwirkende Bürgermeister St. ist als solcher überhaupt nicht in die Erscheinung getreten, er hat bei der Verhandlung überhaupt nicht gestaltend und die Verhandlung führend mitgewirkt, er hat sich lediglich auf die Rolle eines zuhörenden Zeugen beschränkt. Es liegt daher nicht ein bloss mit Formfehlern behaftetes, vor einem Bürgermeister errichtetes Testament vor, bei dem etwa unterlaufene Formfehler nicht ohne weiteres zu einer Nichtigkeit des Testaments (nach § 23 Abs. 6 TestG) zu führen brauchten, sondern es fehlt überhaupt an einem vor dem Bürgermeister errichteten Testament im Sinne von § 23 TestG.

Eine Gültigkeit der Urkunde vom 21. Januar 1951 als Nottestament vor drei Zeugen nach § 24 Abs. 2 TestG verneint das Beschwerdegericht mit der Bemerkung, die Voraussetzungen dieser Gesetzesbestimmung seien nicht erfüllt, da das Testament vor dem Bürgermeister hätte errichtet werden können. Damit verneint das Beschwerdegericht eine Anwendbarkeit des § 24 Abs. 2 TestG, weil objektiv die Möglichkeit bestanden hätte, ein Testament vor dem Bürgermeister zu errichten, der ja an der Verhandlung als Zeuge teilgenommen hat. Das Beschwerdegericht berücksichtigt aber nicht, dass der Zeuge R. bekundet hat, St. sei so ergriffen gewesen, dass er zur Führung und Aufnahme einer Verhandlung (als Bürgermeister) nicht imstande gewesen sei. Es ist daher der Gedanke nicht von der Hand zu weisen, dass bei diesem Zustand Struves die Errichtung eines Testaments vor ihm als Bürgermeister objektiv nicht möglich war und dass damit die Errichtung eines Testaments vor ihm am 21. Januar 1951 objektiv ausschied. Ein Testament vor drei Zeugen hätte übrigens nicht bloss bei objektivem Ausscheiden des Bürgermeisters, sondern schon dann rechtswirksam errichtet werden können, wenn auf Grund pflichtmässiger Prüfung bei den drei Zeugen (auch nur subjektiv) die Besorgnis begründet war, dass die Errichtung eines Testaments vor dem Bürgermeister wegen der nahen Lebensgefahr des Testators nicht mehr möglich sein werde (vgl. dazu BGH vom 15. November 1951, BGHZ 3, 372 [377]). Ausser vor dem Bürgermeister selbst hätte ein Testament nach § 23 TestG übrigens auch vor dem Stellvertreter desselben (§ 23 Abs. 5 TestG und § 36 der Deutschen Gemeindeordnung - DGO - idF der VO Nr. 21 der britischen Militärregierung) oder vor dem Gemeindedirektor und dessen etwaigem Vertreter (VO vom 12. Dezember 1946, VOBl BZ 1947, 9 und §§ 34, 39 DGO) errichtet werden können. Ob diese Personen am 21. Januar 1951 für eine Testamentserrichtung durch den Testator erreichbar waren oder aus irgendwelchen Gründen, sei es objektiv, sei es auch nur subjektiv nach der Besorgnis der drei Testamentszeugen ausschieden, hat das Beschwerdegericht nicht geprüft. Nach dem Inhalt der Urkunde vom 21. Januar 1951, in der die Besorgnis zum Ausdruck gebracht ist, dass ein Testament vor einem Richter oder Notar nicht mehr möglich sein werde, nicht aber eine gleiche Besorgnis hinsichtlich der Möglichkeit der Errichtung eines Testaments vor dem Bürgermeister (oder seinem Stellvertreter usw), und auch nach den Bekundungen des Zeugen R. mag es wenig wahrscheinlich sein, dass eine Aufklärung aller dieser Punkte zu einer Gültigkeit des Testaments vom 21. Januar 1951 führt. Solange aber die bisher noch offenstehenden Fragen nicht abschliessend geklärt und die sich daraus ergebenden Zweifel an der Nichtigkeit des Testaments nicht ausgeräumt sind, kann nicht von einer offensichtlichen Nichtigkeit des Testaments die Rede sein.

Hiernach fehlt es an einer zuverlässigen Grundlage für die vom Beschwerdegericht angenommene offensichtliche Nichtigkeit des Testaments. Der angefochtene Beschluss musste deswegen aufgehoben und die Sache an die Tatsacheninstanz zurückverwiesen werden. Da eine offensichtliche Nichtigkeit bisher nicht zu bejahen ist und zur Klärung dieser Frage Beweiserhebungen grundsätzlich abzulehnen sind (vgl. oben), solche aber im vorliegenden Verfahren wahrscheinlich noch in grösserem Umfange erforderlich wären, hat der Senat davon abgesehen, auf eine Zurückverweisung an das Beschwerdegericht zu erkennen, weil dieses dann gehalten wäre, der Frage der offensichtlichen Nichtigkeit weiter nachzugehen, und, falls es nicht erneut zur Feststellung einer offensichtlichen Nichtigkeit käme, die Frage einer Zustimmungserteilung auf Grund von § 7 Abs. 2 HöfeO sachlich zu prüfen; dadurch würde aber den Beteiligten eine Instanz verloren gehen, weil das Amtsgericht sich mit dieser Frage bislang nicht befasst hat. Es erschien deswegen angezeigt, die Sache an das Amtsgericht zurückzuverweisen (§ 11 Abs. 3 LVR), damit dieses über die Frage der Zustimmung zum Testament nach § 7 Abs. 2 HöfeO entscheidet, die nur bei Vorliegen eines triftigen Grundes zu erteilen ist (Beschluss des erkennenden Senats vom 30. Oktober 1951, V BLw 61/50; Recht d Landw 1952, 20 = NJW 1952, 102), worüber von der Antragstellerin auch nur eine Entscheidung erbeten worden ist.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahrens war dem Amtsgericht zu überlassen.