I.

Der am 22. Dezember 1948 verstorbene Landwirt Wilhelm M. in N. Nr. ... war Eigentümer des im Grundbuch von N. Ed IV Bl 125 verzeichneten Hofes, der als Erbhof in die Erbhöferolle eingetragen war und eine Grösse von 16,3979 ha sowie einen Einheitswert von 13.900 DM hat. Er hatte sechs Söhne (Josef, Alois, Wilhelm, Anton, Alfred und Herbert) und fünf Töchter. Der älteste Sohn Josef ist im Kriege gefallen, der Sohn Anton ist vermisst.

Der Vater hat zwei vor dem Notar Ha. in Warburg errichtete Testamente hinterlassen. Im Testament vom 25. Februar 1947 (IV 21/47 des Amtsgerichts Warburg) hat er folgendes bestimmt:

1. "1.

   Zu meinem Erben, insbesondere zum Erben meines Hofes berufe ich meinen Sohn Josef. An seine Stelle tritt, wenn er, was nach den vorliegenden Nachrichten anzunehmen ist, nicht aus dem Kriege zurückkehrt, mein Sohn Wilhelm.

2. 2.

   Sollte mein Sohn Wilhelm den Hof nicht bekommen, weil Josef, der nach den vorliegenden Nachrichten gefallen sein soll in Holland, zurückkehrt, so erhält er dieselbe Abfindung wie meine übrigen Kinder.

3. 3.

   Mein Sohn Alois, der Müller ist, ist von mir vor dem Kriege abgefundene."

Unter Nr. 4 bis 12 folgen Bestimmungen über die Ansprüche der übrigen Kinder.

Im Testament vom 20. November 1948 (IV 146/48 des Amtsgerichts Warburg) hat er über die Erbeinsetzung bestimmt:

1. "I.

   Zum Erben und Hoferben ernenne ich meinen Sohn Wilhelm. An seine Stelle tritt als Ersatzerbe mein Sohn Alfred. Dieser tritt auch ein, falls mein Sohn Wilhelm auf den Hof verzichten sollte.

2. II./VI.

   ...

3. VII.

   Sollte Alfred vor Vollendung des 25. Lebensjahres Hoferbe werden, so steht bis zu diesem Zeitpunkt die Verwaltung des Hofes meiner Tochter Maria zu.

4. VIII.

   Sollte Wilhelm auf den Hof verzichten, so tritt an seine Stelle Alfred.

5. IX.

   Mein Sohn Alois hat seine Abfindung bekommen. Er kann Hoferbe nur werden, wenn kein anderer Berechtigter mehr vorhanden ist ...."

Beide Testamente sind am 25. März 1949 eröffnet worden; im Eröffnungstermin waren u.a. die Söhne Alois, Wilhelm und Alfred anwesend.

Der zum Hoferben bestimmte Sohn Wilhelm (geb. am ... 1924) hat am 19. Mai 1949 vor dem Notar Dr. Winter in Hamm mit seinem Bruder Alois einen als Kaufvertrag bezeichneten Vertrag geschlossen, durch den er den Hof an diesen veräussert. Als Gegenleistung übernimmt der Käufer die nach dem Testament vom 20. November 1948 dem Veräusserer obliegenden Leistungen als Selbstschuldner. Ausserdem zahlt er 3.000 DM in bar nach vorausgegangener sechsmonatiger Kündigung; eine Verzinsung dieses Betrages durch den Käufer bis zur Auszahlung erfolgt nicht.

Der Sohn Wilhelm, der auf dem elterlichen Hof aufgewachsen und dort in der Landwirtschaft tätig gewesen ist, war seit 1943 Soldat. Er kehrte am 7. April 1948 aus der Kriegsgefangenschaft zurück. Der Sohn Alois, der jetzt 42 Jahre alt ist, war bis zum 18. Lebensjahre zu Hause, Seit 1928 ist er vom Hofe fort. Er hat das Müllerhandwerk erlernt, im Jahre 1932 geheiratet und sich zunächst als Händler betätigt. Im Jahre 1938 hat er in H., A. U. Weg Nr. ... einen Kotten mit ursprünglich. 6, jetzt noch 4 Morgen Land gepachtet und dort einen Geflügelhandel betrieben.

Wilhelm und Alois haben um Genehmigung des Vertrages vom 19. Mai 1949 gebeten und zur Begründung geltend gemacht: Wilhelm fühle sich, da er unverheiratet sei und keine Ersparnisse besitze, nicht in der Lage, den Hof mit den Abfindungslasten zu übernehmen. Er habe sich deshalb entschlossen, den Hof an seinen Bruder Alois, der verheiratet sei und über das erforderliche Anfangskapital verfüge, zu verkaufen. Mir diesen Entschluss sei auch noch entscheidend gewesen, dass nach seiner Überzeugung der Vater den Hof in Wirklichkeit habe Alois zuwenden wollen. Auch hätten ihm die Geschwister auf dem Hofe grosse Schwierigkeiten gemacht, denen er nicht gewachsen sei, während Alois ihnen gegenüber sich durchzusetzen vermöge.

Der Bruder Alfred und drei Schwestern haben der Genehmigung des Vertrages widersprochen mit der Begründung, dass der Bruder Wilhelm auf den Hof verzichtet habe, so dass nach dem Testament der Hof dem Bruder Alfred zustehe.

Die untere Landwirtschaftsbehörde hat sich auf den Standpunkt gestellt, dass es sich bei dem Vertrag vom 19. Mai 1949 nicht um einen Kaufvertrag, sondern um einen Übergabevertrag handle und daher das Landwirtschaftsgericht zuständig sei. Dieses hat dem Vertrag die Genehmigung versagt, weil Wilhelm nicht wirtschaftsfähig und daher nicht Hoferbe geworden sei, weil eine Veräusserung an Alois, der eine gesunde wirtschaftliche Existenz habe, zu einer ungesunden Verteilung der Bodennutzung führe und weil ein Kaufpreis von 3.000 DM volkswirtschaftlich nicht gerechtfertigt, nämlich zu niedrig sei. Das Oberlandesgericht hat die sofortigen Beschwerden der Antragsteller zurückgewiesen, auch den "hilfsweise" gestellten Antrag der Antragsteller im Beschwerdeverfahren auf Feststellung, dass Wilhelm Hoferbe auf Grund des Testaments vom 20. November 1948 geworden sei, für unbegründet erachtet und auf den Beschwerdegegenantrag von Alfred festgestellt, dass dieser als Ersatzerbe Hoferbe geworden sei. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt Wilhelm die Beschwerdeanträge weiter; Alfred bittet um Zurückweisung derselben. Alois hat die von ihm eingelegte Rechtsbeschwerde zurückgenommen.

II.

Die Rechtsbeschwerde musste zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht führen.

1.

Das Beschwerdegericht lässt die Frage, ob es sich bei dem Vertrag vom 19. Mai 1949 um einen Kaufvertrag oder einen Übergabevertrag handle, offen. Es geht davon aus, dass im Genehmigungsverfahren die Gültigkeit des Veräusserungsvertrages grundsätzlich nicht zu prüfen sei, vertritt aber die Auffassung, dass der Vertrag vom 19. Mai 1949, weil Wilhelm mit Abschluss dieses Vertrages auf den Hof "verzichtet" habe und infolgedessen nicht Hoferbe geworden sei, offensichtlich unwirksam und die Genehmigung daher zu versagen sei.

Ob die Rüge der Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht habe die Wirksamkeit des Veräusserungsvertrages nicht nachprüfen dürfen, weil die Unwirksamkeit nicht offensichtlich sei, begründet wäre, wenn es sich im gegenwärtigen Verfahren nur um die Frage der Genehmigung des Vertrages vom 19. Mai 1949 handelte, kann dahingestellt bleiben. Denn diese Frage ist dadurch für das Rechtsbeschwerdeverfahren gegenstandslos, dass die Antragsteller im Beschwerdeverfahren ausser dem Antrag auf Genehmigung dieses Vertrages noch "hilfsweise" die Feststellung begehrt haben, dass Wilhelm Hoferbe auf Grund des Testaments vom 20. November 1948 geworden sei. Bei diesem "hilfsweise" gestellten Antrag handelt es sich nicht um einen echten Hilfsantrag, sondern um einen Feststellungsantrag, durch den eine während des Verfahrens streitig gewordene Frage, nämlich ob Wilhelm infolge "Verzichts" als Hoferbe ausscheide und daher nicht Hoferbe geworden sei, geklärt werden sollte; der "hilfsweise" gestellte Feststellungsantrag ist daher rechtlich als ein Zwischenfeststellungsantrag anzusehen, wie er für das Gebiet des Zivilprozessrechts in § 280 ZPO seine Regelung gefunden hat. Mit ihrem "hilfsweise" gestellten Antrag hatten also die Beschwerdeführer die Frage, ob Wilhelm Hoferbe geworden sei, aus dem Bereich eines blossen Entscheidungsgrundes für die Genehmigungsfrage herausgenommen und zum unmittelbaren Gegenstand des Verfahrens gemacht. Damit hatten sie gleichzeitig dem Antragsgegner die Grundlage für eine Beteiligung am Verfahren auf Grund von § 37 Abs. 1 Buchst. f und Abs. 2 LVO gegeben, die bei einem Genehmigungsverfahren allein wohl nicht gegeben gewesen wäre, weil der Antragsgegner in seinen subjektiven Rechten durch den Vertrag und das Genehmigungsverfahren nicht unmittelbar betroffen wurde (vgl. dazu die zum Abdruck bestimmten Beschlüsse des Senats vom 13.3.1951, V BLw 108/50 und vom 3.4.1951, V BLw 5/50). Es stand daher auch dem Gegenantrag des Antragsgegners auf Feststellung, dass er selbst als Ersatzerbe Hoferbe geworden sei, kein rechtliches Bedenken nach § 37 LVO mehr entgegen. Im Beschwerdeverfahren ist auf diese Weise ein Genehmigungsverfahren (§§ 31 ff LVO) mit einem Verfahren nach der Höfeordnung (§ 37 Abs. 1 Buchst. f LVO) verbunden worden. Vom Augenblick der Verbindung ab können dann auch keine Bedenken mehr dagegen bestehen, ein Ergebnis, das auf Grund von § 37 LVO gefunden wird, auf das Genehmigungsverfahren zu übertragen, zumal Feststellungen auf Grund von § 37 LVO für die am Verfahren Beteiligten und sogar noch darüber hinaus mit weitgehenden Rechtskraftwirkungen ausgestattet sind (Abs. 2-4 daselbst). Diese Rechtskraftwirkung zwingt geradezu dazu, die Ergebnisse des Feststellungsverfahrens auf das mit ihm verbundene Genehmigungsverfahren zu übertragen. In einem solchen Fall der Verbindung eines Genehmigungsverfahrens mit einem Feststellungsverfahren kann daher die Prüfung im Genehmigungsverfahren nicht auf eine offensichtliche Unwirksamkeit des Veräusserungsvertrages beschränkt sein. Denn in ihrem Ausgangspunkt beruht die Beschränkung der Nachprüfung auf die Fälle der offensichtlichen Nichtigkeit auf der Erwägung, dass über die Frage der privatrechtlichen Wirksamkeit eines Vertrages nicht die Genehmigungsbehörde (nach der früheren Grundstückverkehrsbekanntmachung vom 26. Januar 1937 und die Anerbenbehörden nach dem früheren Reichserbhofgesetz), sondern die ordentlichen Gerichte zu entscheiden hatten und dass daher, wenn das Genehmigungsverfahren nicht bis zur Entscheidung der ordentlichen Gerichte über die Gültigkeit des Vertrages ausgesetzt werden sollte, die Frage der Gültigkeit des Vertrage offen gelassen werden musste (vgl. Vogels, Reichserbhofgesetz, 4. Aufl § 37 Amn. 170; Wöhrmann, Reichserbhofrecht, 3. Aufl § 37, Anm. 96). Bei einer Verfahrensgestaltung, wie sie hier im Beschwerdeverfahren eingetreten ist, scheiden solche Erwägungen für eine Beschränkung der Nachprüfung auf die Fälle der offensichtlichen Nichtigkeit oder Unwirksamkeit aus. Das Beschwerdegericht war hiernach entgegen der Rüge der Rechtsbeschwerde nicht gehindert, die im Feststellungsverfahren gefundene Beantwortung der Frage, ob Wilhelm Hoferbe geworden oder ob Alfred als Ersatzerbe an seine Stelle getreten ist, im Genehmigungsverfahren zu verwerfen.

2.

Das Beschwerdegericht legt das Testament vom 20. November 1948 nun dahin aus, dass der Erblasser unter "Verzicht" nicht einen Erbverzicht im eigentlichen Sinne (§ 2346 BGB) gemeint, sondern darunter auch eine Erbschaftsausschlagung und weiter den Fall verstanden habe, dass Wilhelm den Hof nicht habe antreten wollen. Es erblickt in dem Verhalten von Wilhelm während der Zeit vom Erbfall bis zum Abschluss des Vertrages vom 19. Mai 1949 die Bekundung des Willens des Nichtbehaltenwollens und damit den Tatbestand eines Verzichts im Sinne des Testaments; es hält daher den Fall der Berufung von Alfred als Ersatzerben für gegeben.

a)

Der Rüge der Rechtsbeschwerde hierzu, das Beschwerdegericht habe den Unterschied zwischen einer Nichtübernahme und einem Nichtsbehaltenwollen des Hofes ausser Acht gelassen, gerade der Kaufvertrag zeige, dass Wilhelm den Hof angetreten und nicht auf ihn verzichtet nahe, kann die Berechtigung nicht abgesprochen werden. Zwar ist die Auslegung einer Urkunde und die Würdigung des Verhaltens einer Person Aufgabe des Tatrichters und daher der Nachprüfung des Rechtsbeschwerdegerichts grundsätzlich entzogen. Das ist jedoch dann nicht der Fall, wenn, wie hier, die Auslegung auf einem Verstoss gegen Verfahrensvorschriften beruht. Das Beschwerdegericht ist nämlich seiner Aufgabe, den Sachverhalt von Amts wegen erschöpfend aufzuklären und in den Gründen seiner Entscheidung auch entsprechend klarzulegen (§ 13 LVO) nicht genügend nachgekommen; das hat vor allem darin seinen Grund, dass es die in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkte nicht ausreichend beachtet hat.

Das Beschwerdegericht hat nicht klargelegt, als was es rechtlich den Begriff des "Nichtantritts des angefallenen Hofes" ansieht. Der Nichtantritt soll den Fall der Ersatzerbschaft (§ 2096 BGB) auslösen, also auf den Zeitpunkt des Erbfalls zurückwirken. Als solche Fälle des rückwirkenden Wegfalls einer Erbenstellung kommen, im allgemeinen nur in Frage: Erbschaftsausschlagung (in öffentlich beglaubigter Form innerhalb von 6 Wochen seit Kenntniserlangung von dem Erbfall und dem Grund der Berufung; § 11 Satz 2 HöfeO in Verbindung mit §§ 1943 bis 1945, 1953 BGB), Erbunwürdigkeitserklärung (§ 2344), Tod des Erben vor Eintritt der Bedingung (§ 2074), Nichtigkeit der Erbeinsetzung infolge späterer Anfechtung (§§ 2078, 2080 bis 2082) oder Nichterteilung der erforderlichen staatlichen Genehmigung (Art. 86, 87 SGBGB); vgl. RGZ 95, 98; Staudinger, 9. Aufl Bem. 2 zu §§ 2096 bis 2099; RGPK 9. Aufl § 2096 Anm. 1. Ausser diesen Fällen, von denen hier keiner gegeben ist, bleibt aber noch der Wegfall des Zunächstberufenen mit rückwirkender Kraft übrig, indem der Erblasser für den endgültigen Anfall der Erbschaft eine Bedingung gesetzt hat (vgl. RGPK aaO). Es müsste sich dabei um eine aufschiebende Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) handeln, deren Eintritt im allgemeinen nicht all zu lange nach dem Erbfall oder nach der Kenntniserlangung von dem Grunde der Berufung wird liegen dürfen, weil sonst ein zu langer Schwebezustand für den endgültigen Anfall der Erbschaft bestehen würde und damit dann die Annahme einer auflösenden Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB; zunächst Anfall der Erbschaft, denn wieder Wegfall bei Eintritt der Bedingung) nahegelegt würde (vgl. § 2075 BGB). Im gegenwärtigen Verfahren würden vielleicht keine Bedenken dagegen bestehen, den Nichteintritt einer aufschiebenden Bedingung noch nach Ablauf von sechs Wochen vom Tage der Testamentseröffnung (25. März 1949) an, also noch nach dem 6. Mai 1949 bis zum Abschluss des Vertrages vom 19. Mai 1949 anzunehmen, weil der Ablauf der sechswöchigen Frist für eine Erbschaftsausschlagung (§ 1944 BGB) infolge der damals noch anwendbaren Verjährungshemmungsvorschriften (Verordnung des Zentraljustizamts für die Britische Zone vom 13. Januar 1949 idF vom 24. August 1949, VOBlBZ 19 und 367) nicht vor dem 1. Juli 1949 eintreten konnte. Als eine solche aufschiebende Bedingung würde für den endgültigen Anfall des Hofes an Wilhelm ein Nichtverzicht, also eine Bekundung des endgültigen Behaltenwollens während geraumer Zeit nach dem Erbfall und der Testamentseröffnung angesehen werden können. Das Beschwerdegericht hat offenbar das gesamte Verhalten von Wilhelm während der Zeit vom. Erbfall bis zum Abschluss des Vertrages vom 19. Mai 1949 als etwas Einheitliches angesehen und sowohl in dem Brief vom 3. Februar 1949 wie in dem Veräusserungsvertrag vom 19. Mai 1949 eine Offenbarung des Nichtbehaltenwollens erblickt und damit die für den endgültigen Anfall der Erbschaft an Wilhelm vom Erblasser gesetzte Bedingung als ausgefallen annehmen wollen. Auf diese Weise liesse sich das rechtliche Ergebnis des Beschwerdegerichts, dass der Hof Wilhelm nicht angefallen, sondern bereits mit dem Erbfall an Alfred als Ersatzerben gefallen sei, vertreten.

Diese rechtliche Konstruktion erscheint jedoch gekünstelt, sie würde immerhin aber am besten der Vorstellung des Erblassers gerecht, dass bei Verzicht von Wilhelm Alfred als Ersatzerbe (also § 2096 BGB als Erbe mit Wirkung vom Erbfall an) berufen sein sollte (I des Testaments vom 20. November 1948). Nun hat aber der Erblasser die Frage und die Folge eines Hofverzichts von Wilhelm in seinem Testament an zwei Stellen (unter I und VIII des Testaments) behandelt, und es ist der Gedanke nicht von der Hand zu weisen, dass diese zweimalige Verzichtserklärung an jeder Stelle eine besondere Bedeutung hat. Unter I ist mit der Verzichtserklärung klar die Vorstellung verbunden, dass der Verzicht von Wilhelm die Berufung von Alfred als Ersatzerben nach sich ziehen sollte. Ob der Erblasser aber mit der Erklärung des Verzichts unter VIII dieselbe Rechtsfolge hat verbinden wollen, ist noch nicht geklärt. Für die Klarstellung dieser Frage könnte eine Vernehmung des Notars Ha. oder sonstiger Personen in Betracht kommen, mit denen der Erblasser über den Inhalt seines Testaments gesprochen hat. Unter Umständen hat der Erblasser mit dieser zweiten Verzichtserklärung die Vorstellung verbunden, dass auch noch nach einem längeren Zeitraum der Fall des Verzichts durch Wilhelm eintreten könne und alsdann ebenfalls Alfred an seine Stelle treten sollte. Für einen solchen Verzicht noch längere Zeit nach dem Erbfall eine Ersatzerbenberufung für Alfred anzunehmen, dürfte nicht nur gekünstelt erscheinen, sondern auch nach den obigen Darlegungen trotz der Vorschrift des § 2102 BGB schwerfallen; es dürfte daher näher liegen, in diesem Falle Alfred nicht als Ersatzerben, sondern nur als Nacherben anzusehen. Damit hätte der Verzicht die Wirkung einer auflösenden Bedingung (vgl. Kipp, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 8. Bearbeitung 1930, § 2 IV u V, § 45 u § 90 IV; § 2103 BGB). Wilhelm wäre bis zum Eintritt dieser auflösenden Bedingung als Vorerbe Hoferbe und für die Zeit danach Alfred Nacherbe. Auch ausserhalb des Ehegattenhofes ist die Einsetzung eines Vor- und Nacherben zulässig (vgl. Lange-Wulff, Höfeordnung, 3. Aufl Anm. 213).

b)

Hätte das Beschwerdegericht in der hiernach gebotenen Weise sich mit den in Betracht kommenden rechtlichen Möglichkeiten einer aufschiebenden und auflösenden Bedingung auseinandergesetzt, das Testament im Hinblick auf diese beiden Möglichkeiten ausgelegt und sich daraufhin für das tatsächliche Vorliegen der einen oder anderen rechtlichen Möglichkeit entschieden, dann wäre das Beschwerdegericht auch ohne weiteres auf die Frage gestossen, ob die Annahme des Eintritts der aufschiebenden (oder des Ausfalls der auflösenden) Bedingung nicht gegen Treu und Glauben verstossen könne. Bereits in den Vorinstanzen hatte der Rechtsbeschwerdeführer nämlich geltend gemacht, dass die auf dem Hof mit ihm damals zusammenlebenden Geschwister, darunter insbesondere auch der Antragsgegner Alfred, durch ihr Verhalten ihn dazu veranlasst hätten, den Hof an Alois zu verkaufen (vgl. insbesondere GA EL 67/R/ 68 R, 89 R/90 und auch Briefe vom 3.2. und 11.3.1949 GA Bl 74/75). Wenn der Rechtsbeschwerdeführer unter Berufung auf diesen Sachverhalt dem Antragsgegner nunmehr ausdrücklich die Einrede der Arglist entgegensetzt, so handelt es sich dabei nicht um ein im Rechtsbeschwerdeverfahren unzulässiges neues Vorbringen, sondern um eine rechtliche Würdigung, die nach Lage des Falles bei Annahme einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung das Beschwerdegericht bereits von sich aus hätte vornehmen müssen (vgl. § 162 BGB). Daran hat es das Beschwerdegericht aber fehlen lassen.

III.

Hiernach muss der Sachverhalt noch nach der unter II 2 a und b dargelegten Richtung in der Tatsacheninstanz aufgeklärt und gewürdigt werden. Der angefochtene Beschluss war daher aufzuheben und die Sache an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen (§ 11 Abs. 3 LVR), dem dabei auch die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu übertragen war.