Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.02.1951, Az.: III ZR 209/50
Rechtsmittel
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 15.02.1951
- Aktenzeichen
- III ZR 209/50
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1951, 10971
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- OLG Celle - 26.09.1949
Rechtsgrundlagen
- § 13 Abs. 3 Satz 2 Umst
- § 18 Abs. 1 Nr. 2 Umst
- § 242 BGB
Fundstellen
- BGHZ 1, 170 - 176
- DB 1951, 228 (Volltext mit amtl. LS)
- MDR 1951, 290-291 (Volltext mit amtl. LS)
- NJW 1951, 401-402 (Volltext mit amtl. LS)
Prozessführer
des Baumeisters Heinrich S. in S., Kreis N.,
Prozessgegner
den Hofbesitzer Heinrich L. in L., Kreis N.,
Amtlicher Leitsatz
Die auf Grund eines im März 1948 geschlossenen Bauvertrages von dem Besteller an den Unternehmer mit dessen Einverständnis geleistete "Vorauszahlung" der Schuldsumme mit der Erklärung des Unternehmers, dass er weitere Forderungen nicht erhebe, hat schuldtilgende Wirkung, selbst wenn die Baugenehmigung und die Ausführung des Baues nicht vor der Währungsreform erfolgt ist. Das Umstellungs-Gesetz findet keine Anwendung. Der Unternehmer kann keine Nachforderung in Deutscher Mark geltend machen.
hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes auf die mündliche Verhandlung vom 8. Februar 1951 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Schelb und der Bundesrichter Dr. Delbrück, Prof. Dr. Meiss. Dr. Pagendarm und Dr. Tasche
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Celle vom 26. September 1949 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand.
Der Kläger hatte den Beklagten im März 1948 mit der Errichtung einer Scheune auf seinem Grundstück betraut. Hierfür zahlte der Kläger an den Beklagten den Betrag von 16.000 RM, worauf ihm der Beklagte folgende Bescheinigung ausstellte:
"16.000 RM in Worten: sechzehntausend Reichsmark - habe ich heute als Vorauszahlung für die Errichtung einer Scheune und zwar kommt folgendes Gebäude zur Ausführung: 16 m lang und 12 m breit, der Schirm erhält die Breite von 3,80 m. Der Preis für die Erstellung des fix und fertigen Gebäudes, insbesondere Material mit Türen und Dach sowie Zementfussboden erhalten (gemäss Zeichnung der Fa. F., S.). Weitere Forderungen erhebe ich nicht.
L. den 20. März 1948
gez. Heinrich S."
Der Bau sollte alsbald ausgeführt werden, ohne dass aber ein Termin vertraglich festgelegt war. Der Beklagte hat auch im Frühjahr 1948 die Fundamente der zu errichtenden Scheune fertiggestellt, dann aber die weitere Arbeit eingestellt. Nach der Währungsreform machte der Beklagte die Weiterführung der Arbeiten von einer weiteren DM-Zahlung abhängig, welche der Kläger verweigerte. Darauf erhob der Kläger Klage gegen den Beklagten mit dem Antrag auf Verurteilung zur Fertigstellung der Scheune entsprechend der kurz nach der Währungsreform vom zuständigen Landratsamt genehmigten Bauzeichnung und Baubeschreibung. Der Beklagte, der geltend gemacht hat, dass er ohne Baufreigabe und Bauschein nicht hätte bauen dürfen, hat Klagabweisung beantragt.
Das Landgericht hat den Beklagten entsprechend dem Klagantrag zur Fertigstellung der Scheune verurteilt. Die Berufung des Beklagten gegen dieses Urteil ist zurückgewiesen worden. Mit der Revision beantragt der Beklagte Aufhebung des angefochtenen Urteils und Klagabweisung. Der Kläger bittet um Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe:
Der Beklagte bekämpft mit der Revision die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Zahlungsverbindlichkeit des Klägers aus dem mit dem Beklagten abgeschlossenen Bauvertrag über die Scheune bei Beginn des 21. Juni 1948 schon erloschen gewesen und dass deshalb das Währungsumstellungsgesetz nach seinem §13 Abs. 3 Satz 2 auf diese Reichsmarkverbindlichkeit nicht anzuwenden sei. Nach der Auffassung des Beklagten soll von einem Erloschensein einer RM - Verbindlichkeit vor dem 21. Juni 1948 überhaupt nur dann gesprochen werden können, wenn das gesamte Rechtsverhältnis, in welchem die RM - Verbindlichkeit begründet worden ist, an diesem Tage abgewickelt gewesen sei. Danach würde namentlich bei gegenseitigen Austauschverträgen, auch wenn der Geldschuldner vor dem 21. Juni 1948 voll gezahlt hätte, bei noch ausstehender Sachleistung stets der Geldschuldner zur Nachzahlung in Deutscher Mark verpflichtet sein, weil die Sonderregelung des §18 Abs. 1 Nr. 2 UmstG für Kauf- und Werkverträge Platz greifen würde. Diese Auffassung der Revision, die nicht gelten lassen will, dass eine ausnahmsweise 1 : 1 erfolgende Umstellung von RM - Verbindlichkeiten nach §18 UmstG das Vorhandensein einer nicht bereits durch Zahlung vor dem 21. Juni 1948 erloschenen RM-Verbindlichkeit voraussetzt, setzt sich in Widerspruch mit der im Schrifttum überwiegend zu dieser Frage vertretenen Meinung. Danach bewirkt die in zulässiger Weise durch den Schuldner vor dem Stichtag erfolgte Zahlung das Erlöschen der RM - Verbindlichkeit (von Caemmerer SJZ 1948, 514 und 50, 12, 13; Harmening NJW 1948, 403; G.u.D. Reinicke MDR 1948, 321, 322; Würdinger MDR 1948, 230; Duden DRZ 1948, 333; Harmening-Duden, Die Währungsgesetze 1949, 200 u.a.). Dieser auch sonst von der Rechtsprechung gebilligten Ansicht (OLG Hamm in SJZ 1949, 550 und MDR 1950, 165 mit zustimmender Anm. von G.u.D. Reinicke) hat sich der Oberste Gerichtshof für die Britische Zone für den Fall des Einverständnisses des Gläubigers mit der RM-Zahlung in seinen Entscheidungen I ZS 84/49 (OGHZ 4, 158), I ZS 90/49 (OGHZ 4, 165), I ZS 1.12/49, (OGHZ 4, 172) und II b ZS 178/49 (BB 1950, 547) angeschlossen. Auch der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat in seinem Urteil vom 21. November 1950 - I ZR 18/50 - SJZ 1951, 17 = NJW 1951, 23, allerdings ohne weitere Begründung ausgesprochen, dass die Kaufpreisschuld des Klägers noch vor dem Beginn des 21. Juni 1948 erloschen sei, wenn die lieferungsverpflichtete Beklagte mit der vorherigen RM-Zahlung einverstanden war und erst nach dem Stichtag geliefert hat (vgl. auch Urteil vom 21. November 1950 - I ZR 2/50 - MDR 1951, 97; Urteil vom 5. Dezember 1950 - I ZR 41/50 - MDR 1951, 96). Nun hat das Oberlandesgericht Stuttgart in dem Armenrechtsbeschluss vom 24. November 1948 (NJW 1949, 509 = MDR 1949, 561) bei einer Klage des Käufers auf Übereignung eines Grundstücks die gegenteilige Meinung dahin zum Ausdruck gebracht, dass eine vertragsmässig vor dem 21. Juni 1948 erfüllte Kaufpreisverbindlichkeit in Reichsmark nur dann als erloschen angesehen werden könne, wenn das gesamte sie begründende Rechtsverhältnis an diesem Tage abgewickelt sei. Diese - übrigens in der Hauptsache anscheinend nicht aufrecht erhaltene Entscheidung (vgl. G. u. D. Reinicke MDR 1950, 166) - hat im Schrifttum Widerspruch erfahren (Steppe in der Anm. NJW 1949, 509; G u. D Reinicke in den Anm. MDR 1949, 562 und MDR 1950, 166; von Caemmerer SJZ 1950, 50), ist aber andererseits auch gebilligt worden (Otto BB 1949, 290; Jungfer NJW 1949, 855; Oettinger, Wirtschaftszeitung Nr. 29 von 9. April 1949, 11; vgl. auch Müllerberg JR 1948, 178; Coing NJW 1948, 442 ff; Junge, Der Betrieb 1948, 239 u. 345).
Einer allgemeinen Stellungnahme des Senats zu der aufgeworfenen Frage bedarf es indes im vorliegenden Falle nicht. Wenn, wie hier, der an sich zur Vorleistung (§641 BGB) verpflichtete Geldgläubiger im Frühjahr 1948 die RM-Zahlung des Schuldners für den zu errichtenden Bau eines fertigen Gebäudes entgegengenommen hat mit dem Hinzufügen, dass er weitere Forderungen nicht erhebe, so ist jedenfalls mit der Zahlung die RM-Schuld getilgt, und für die Anwendung des §18 Abs. 1 Nr. 2 UmstG ist kein Raum, auch wenn der Bau zur Zeit der Währungsumstellung noch nicht ganz errichtet war. Die Vertreter der Gegenmeinung weisen für ihre Ansicht, dass das gesamte Rechtsverhältnis am. Stichtag abgewickelt sein müsse, wenn die Zahlung vor dem Stichtag schuldtilgende Wirkung im Sinne des §13 Abs. 3 Satz 2 haben sollte, besonders auf die Äquivalenz der auszutauschenden Leistungen hin. Die Gleichwertigkeit der Leistungen beim gegenseitigen Vertrag zeige sich erst im Zeitpunkt der vollen Abwicklung. Der Anspruch auf die Geldleistung sei nicht begründet, wenn er noch mit der Einrede des nichterfüllten Vertrages (§320 BGB) behaltet sei. Demgegenüber ist hervorzuhaben, dass, der Gedanke der Äquivalenz hinsichtlich der Geldleistung jedenfalls dann zur vollen Auswirkung gelangt ist, wenn der Geldgläubiger selbst bekundet hat, dass er die erfolgte Geldzahlung als volle Erfüllung ansehen will. In einem solchen Falle verkennt selbst die Gegenmeinung nicht, dass nach der vertraglichen Vereinbarung der Parteien, insbesondere bei der zur Zahlung hinzutretenden Einigung, dass die Geldleistung in voller Höhe abgegolten sei, sich ein anderes ergeben und der Zahlung schuldtilgende Wirkung im Sinne des §13 Abs. 3 Satz 2 UmstG zukommen könne (Otto a.a.O. 300; ferner Junge a.a.O. 240 und 345). In der Tat kann bei einer so von den Parteien gewollten Abwicklung nicht mehr von einem etwaigen Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung gesprochen werden. Insoweit lässt sich auch nicht etwa aus den §§18, 20 UmstG noch etwas zur Stütze des gegenteiligen Gedankens entnehmen. Billigkeitserwägungen, wie sie, worauf die Revision hinweist, in der Sonderregelung der §§18, 20 UmstG für noch nicht vollständig abgewickelte Schuldverhältnisse niedergelegt sein mögen, müssen in einem solchen Falle kraft ausdrücklichen Parteiwillens ausscheiden.
Nun glaubt die Revision weiter daraus, dass in der Urkunde, vom 20. März 1948 die Zahlung der 16.000 RM als Vorauszahlung für die Errichtung einer Scheune bezeichnet ist, ein anderes Ergebnis herleiten zu können. Sie bezeichnet es als einen Verstoss gegen die Denkgesetze und auch gegen §286 ZPO, den Vertrag vom 20. März 1948 mit dem Vorderrichter aus sich heraus auslegen zu wollen, ohne die äusseren Umstände dabei zu beachten, und dem eindeutigen Begriff der "Vorauszahlung" seine Bedeutung dadurch zu nehmen, nur weil der Beklagte am Ende des Vertrages erklärt habe, er erhebe keine weiteren Forderungen. Diese Rüge geht fehl. Gerade die besonderen Umstände, die in der einheitlich zu wertenden Urkunde von 20. März 1948 in Festlegung des Parteiwillens zum Ausdruck gelangt sind, lassen keine andere Deutung als die des Berufungsgerichts zu. Der in der Urkunde gebrauchte Ausdruck "Vorauszahlung" ist entgegen der Meinung der Revision nicht ein fest geprägter eindeutiger Begriff. In der Rechtssprache ist er kein gesetzlich definierter Begriff. Im Rechtsleben kommt er gerade in der verschiedenartigsten Bedeutung vor. Vorauszahlungen oder Vorschüsse mögen in der Regel nicht zur endgültigen Erfüllung von Verbindlichkeiten, gegeben werden, sondern künftiger Verrechnung vorbehalten sein. Eier aber kann nach dem in der Urkunde eindeutig zum Ausdruck gelangten Willen der Parteien nicht der geringste Zweifel daran bestehen, dass die "Vorauszahlung" der 16.000 RM für die Errichtung der fertigen Scheune mit dem Hinzufügen, dass der Unternehmer keine weiteren Forderungen erhebe, das Schuldverhältnis auf der Geldseite endgültig zur Bereinigung gebracht hat. Wenn der Beklagte in der Revisionsbegründung meint, der Zusatz, keine weiteren Forderungen zu erheben, lasse auch die Deutung zu, dass der Preis von 16.000 RM ein Festpreis, also nicht nur ein Kostenanschlag sei, und dass zur damaligen Zeit im März 1948 kein Baumeister einen Scheunenbau auf eigenes Risiko übernommen habe, so ist es hier gerade anders gewesen. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts war sich der Beklagte bei Vertragsabschluss völlig klar über eine kommende, mit einer weitgehenden Entwertung des Geldes verbundene Währungsreform; er hat selbst zugegeben, dass man diese spätestens während oder nach der Körnerernte also im Spätsommer erwartet habe. Der Beklagte hat also mit dem verabredeten Preis und der vorbehaltlosen Entgegennahme der sofortigen, von ihm ausdrücklich als endgültig bekräftigten Zahlung das Währungsrisiko bewusst mit in Kauf genommen.
Unter diesen besonderen Umständen ist für die Anwendung des §18 Abs. 1 Nr. 2 UmstG keinesfalls Raum. Die Zahlung der 16.000 RM hat ein gesondertes rechtliches Schicksal, sie brachte die "Forderung des Beklagten, die von den Parteien aus dem funktionellen Zusammenhang der einzelnen Schuldverhältnisse des Vertrags gelöst wurde, zum Erlöschen. Der Hinweis der Revision auf einen durch die Rechtsprechung erweiterten Anwendungsbereich des §18 Abs. 1 Nr. 2 UmstG in der Frage der Anrechnung der an einen Rechtsanwalt von der Partei vor der Währungsreform geleisteten Vorschüsse muss hier versagen, da diese Vorschüsse zu späterer Verrechnung gegeben werden. Eine Ausdehnung dieser Fälle auch auf die Tilgung sonstiger RM-Verbindlichkeiten hat bereits der Oberste Gerichtshof für die Britische Zone mit Recht verneint (OGHZ 164).
Es ist auch verfehlt, mit der Revision unter Hinweis auf OGHZ 3, 28 hier das Erlöschen der RM-Verbindlichkeit des Klägers vor dem Stichtag deshalb verneinen zu wollen, weil nach dem Grundgedanken des Umstellungsgesetzes dem Sachwertbesitzer der volle DM-Wert zukommen solle. Der §13 Abs. 3 Satz 2 UmstG, der in Ablehnung einer allgemeinen Aufwertung ein Wiederaufrollen erledigter Schuldverhältnisse verhindern will, erstreckt sich ersichtlich nur auf erledigte RM-Verbindlichkeiten. Ist eine solche wie hier erloschen, dann kann der Sachwertbesitzer nichts mehr fordern. Der Beklagte hat die "Vorauszahlung" der 16.000 RM als Erfüllung und Tilgung der Schuld des Klägers entgegengenommen. Wenn darauf hingewiesen wird, dass die Umstellung von Vorauszahlungen in Bestimmungen wie §2 der 2. DVO zum Festkontogesetz oder §8 der 3. DVO (Versicherungsverordnung) zum Umstellungsgesetz angeordnet sei, so ist zu beachten, dass es sich dort um noch nicht entstandene oder noch nicht fällige RM-Schulden handelt, deren Vorauszahlung keine schuldtilgende Wirkung beigemessen wird. Hier findet dagegen das Umstellungsgesetz nach §13 Abs. 3 Satz 2 überhaupt keine Anwendung. Entgegen der Revision kann dann aber auch nicht auf die Allgemeinbestimmung des §2 WährG zurückgegriffen werden.
Die Revision rügt in zweiter Linie, dass das Vorderurteil die Prüfung vermissen lasse, ob dem Vertrag der Parteien nicht durch eine unvorhersehbare Entwicklung die Grundlage entzogen worden sei. Auch diese Rüge kann nicht durchgreifen. In Wirklichkeit hat das Berufungsgericht sich in rechtlich nicht zu beanstandender Weise mit einem späteren Wegfall der Vertragsgrundlage auseinandergesetzt und zu Recht verneint, dass dem Beklagten nach Treu und Glauben bei der besonderen Lage des Falles ein Leistungsverweigerungsrecht zuzubilligen wäre, wenn nicht der Kläger seine Gegenleistung entsprechend den veränderten Verhältnissen ergänzen würde. Es verkennt entgegen der Meinung der Revision nicht, dass allgemein jeder zweiseitige Vertrag unter dem Grundsatz steht, jeder Vertragspartner gehe von der Gleichwertigkeit seiner Leistung mit der des anderen aus. Ebenso wenig ist die Darstellung der Revision richtig, das Berufungsgericht habe sich nicht damit auseinandergesetzt, die Parteien könnten ein unbilliges Ergebnis nicht gewollt haben, für die Annahme eines Risikogeschäftes fehle jegliche Grundlage, dem Vertrag sei vielmehr eine stillschweigende Bedingung über eine Fertigstellung der Scheune unter den bei Vertragsabschluss bestehenden Geldverhältnissen zu entnehmen. Der in diesem Zusammenhang von der Revision gerügte Verstoss gegen §551 Nr. 7 ZPO liegt nicht vor.
Im einzelnen vermisst die Revisionsbegründung im angefochtenen Urteil zunächst eine Erklärung für die dem Beklagten aussergewöhnlich ungünstigen Abreden des Vertragen, obwohl das Urteil selbst ausdrücklich in dem Vertrag ein aussergewöhnliches Entgegenkommen des Beklagten erblicke. Letzteres trifft aber nicht zu, denn die Urteilsgründe bezeichnen den aussergewöhnlichen Umstand, dass der Bauherr noch vor dem Vorliegen der Baugenehmigung den vollen Preis für das Bauwerk vorausbezahlte, als ein aussergewöhnliches Entgegenkommen gegenüber dem Bauausführenden, also umgekehrt gegenüber dem Beklagten und zu Lasten des Klägers. Die weitere Rüge der Revision, dass wesentlicher Prozeßstoff von dem Berufungsgericht ausser Acht gelassen sei, greift ebenfalls ins Leere. Einmal beanstandet die Revision insoweit, dass das Vorderurteil den eigenen Hinweis des Beklagten in seiner Berufungsbegründung auf die verheerenden Folgen der drehenden Währungsreform schon vor dem 20. Juni 1948 als Kenntnis des Beklagten bei dem Vertragsabschluss ausgewertet habe, während diese Kenntnis sich unzweifelhaft erst auf die Zeit nach Vertragsschluss beziehe, ferner dass niemand das Ausmass der kommenden Währungsreform habe übersehen können. Demgegenüber ist festzuhalten, dass der Hinweis des Beklagten in der Berufungsbegründung vom 1. Juni 1949 sich namentlich auf die damaligen Rohstoffschwierigkeiten bezieht, welche aber den Beklagten bei Vertragsschluss im März 1948 bekannt waren, da er ja im Gegensatz zu dem anfänglich vom Kläger wegen des Bauvorhabens herangezogenen Zimmermann Faje Suderbruch trotz der allgemein bekannten Schwierigkeiten der Holzbeschaffung die Arbeiten übernahm. Und wenn weiterhin das Berufungsgericht erwägt, dass der Beklagte nicht im Zweifel darüber sein konnte, dass eine Währungsreform trotz der Ungewissheiten über ihre Art und Weise im einzelnen jedenfalls eine weitgehende Entwertung des Geldes mit sich bringen werde, so kann dies nicht als mit der damaligen allgemeinen Beurteilung der Dinge im Widerspruch stehend bezeichnet werden. Ebensowenig ist die fernere Beanstandung des Revisionsklägers gegenüber der Darlegung des Berufungsgerichts, die Möglichkeit, dass der Bau der Scheune erst nach der Währungsreform in Angriff genommen werden könne, habe für den Beklagten auf der Hand gelegen, gerechtfertigt. Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass es zur damaligen Zeit völlig unmöglich war, vorauszusagen, ob und wann eine behördliche Genehmigung auch für viel dringendere Bauvorhaben als das des Klägers erlangt werden konnte, widerspricht nicht der Erfahrung. Im übrigen lag es nach den der Nachprüfung in der Revisionsinstanz verschlossenen tatrichterlichen Feststellungen nicht an dem Kläger, dass der Weiterbau der Scheune nicht erfolgte. Zu Unrecht erhebt die Revision die Rüge, dass das Berufungsgericht die unter Beweisantritt erfolgten Behauptungen des Beklagten unberücksichtigt gelassen habe, gerade der Kläger habe dem Beklagten das Weiterbauen der Scheune verboten, und der Kläger habe nachträglich die Scheune in anderen, grösseren Maßen bauen wollen, wodurch infolge der Unverwertbarkeit der in normaler Listengrösse eingeschnittenen Hölzer der Bau zum Stillstand gekommen sei. Die für das Verbot des Weiterbauens durch den Kläger vom Revisionskläger herangezogene Berufungsbegründung enthält keine derartige Behauptung, vielmehr nur die angebliche Äusserung des Baumeisters des Beklagten, V., gegenüber dem Kläger, wegen der fehlenden Genehmigungen dürfte der Beklagte jedenfalls jetzt zunächst auf keinen Fall erst mal weit erbauen und wenn ferner die bestrittene Behauptung des Beklagten, der Kläger habe später höher und in anderen Maßenbauen wollen, zuträfe, so führt doch der Beklagte in der Berufung selbst die Verzögerung in der Bauausführung hierauf nicht zurück; er weist sogar selbst daraufhin, dass er ohne Baufreigabe und Bauschein, die dem Kläger bald nach der Währungsreform erteilt wurden, nicht hätte bauen dürfen.
Wenn das Berufungsgericht unter diesen Umständen dazu gelangt ist, anzunehmen, dass der Beklagte das Risiko dessen, was sich nachher durch die Währungsreform hinsichtlich der Wertminderung des Geldes ereignet hat, in Kauf genommen habe, unbeschadet dessen, ob der Beklagte die am 20. März 1948 erhaltene, als angemessene Gegenleistung betrachtete Zahlung, die er alsbald in seinem Geschäft, zur Anschaffung von Material oder auch zur Aufbringung von Löhnen hätte verwenden können, auch tatsächlich wertbeständig erhalten habe, so hat er sich dabei nicht von rechtsirrtümlichen Erwägungen leiten lassen. Mit Recht hat bereits der Oberste Gerichtshof für die Britische Zone hervorgehoben (OGHZ 1, 68), dass es für die Bedeutung des Wegfalls der Geschäftsgrundlage vornehmlich auf die Abwägung der Umstände des Einzelfalles nach Treu und Glauben ankomme. Wenn der Kläger aber den wirtschaftlichen Vorteil, der in der Möglichkeit der Verfügung über die erst später geschuldete Geldsumme sofort mit dem Augenblicke des Vertragsschlusses lag, gewollt hat, dann erscheint es auch billig, dass er ebenfalls die damit verbundene Gefahr einer Währungsänderung auf sich nimmt (OGHZ 4, 158 [164]), selbst wenn die ihm obliegende Sachleistung nach der Währungsreform ihm besondere wirtschaftliche Schwierigkeiten bereiten würde (OGHZ 4, 172). Die Revision des Beklagten war daher zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §97 ZPO.