BAG, 21.04.2016 - 8 AZR 753/14

Die zulässige Revision des Klägers ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte die Berufung des Klägers - soweit im Revisionsverfahren von Bedeutung - nicht zurückgewiesen werden. Zwar ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht Schadensersatzansprüche des Klägers gegen den Beklagten aus unerlaubter Handlung gemäß §§ 823 ff. BGB verneint hat. Ein etwaiger vertraglicher Anspruch des Klägers auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB durfte jedoch nicht mit der Begründung verneint werden, ein solcher Anspruch sei nach § 12 des Arbeitsvertrages der Parteien verfallen. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich auch nicht aus einem anderen Grund als im Ergebnis zutreffend (§ 561 ZPO). Ob und ggf. in welchem Umfang die zulässige Klage begründet ist, kann vom Senat aufgrund der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht beurteilt werden; den Parteien ist zudem Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte die Klage nicht abgewiesen werden.

1. Allerdings ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht Schadensersatzansprüche des Klägers gegen den Beklagten aus unerlaubter Handlung gemäß §§ 823 ff. BGB bereits dem Grunde nach verneint hat.

a) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass der Kläger gegen den Beklagten keinen Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB hat. Das wird von der Revision auch nicht angegriffen.

aa) Bei dem - vom Kläger behaupteten - ihm entgangenen Gewinn in Form entgangener Provisionen aus seiner Vertragsbeziehung mit der P Versicherung handelt es sich um einen reinen Vermögensschaden (ua. BGH 9. Dezember 2014 - VI ZR 155/14 - Rn. 15). Reine Vermögensschäden fallen weder unter den Begriff des Eigentums, noch gehören sie als solche zu den durch § 823 Abs. 1 BGB geschützten absoluten Rechten (vgl. ua. BGH 9. Dezember 2014 - VI ZR 155/14 - Rn. 15 ff.; 14. Juni 1976 - III ZR 35/74 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 66, 398; 12. März 1968 - VI ZR 178/66 - zu I der Gründe; 4. Februar 1964 - VI ZR 25/63 - BGHZ 41, 123).

bb) Der Beklagte ist dem Kläger auch nicht nach § 823 Abs. 1 BGB wegen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers zum Schadensersatz verpflichtet. Zwar ist das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als sonstiges Recht iSv. § 823 Abs. 1 BGB anerkannt (zur Einordnung ua. BGH 6. Februar 2014 - I ZR 75/13 - Rn. 12; ausführlich BGH 9. Dezember 1958 - VI ZR 199/57 - zu 1 a der Gründe, BGHZ 29, 65). Allerdings gewährt § 823 Abs. 1 BGB gegen eine Beeinträchtigung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nur dann Schutz, wenn die Störung einen unmittelbaren Eingriff in den gewerblichen Tätigkeitskreis darstellt, mithin betriebsbezogen ist (zu den Voraussetzungen ua. BGH 6. Februar 2014 - I ZR 75/13 - Rn. 12; 4. Februar 1964 - VI ZR 25/63 - BGHZ 41, 123). Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat, stellt das Fehlverhalten des Beklagten keinen unmittelbar betriebsbezogenen Eingriff in den Gewerbebetrieb des Klägers dar. Die Schadensmanipulationen und das sonstige Fehlverhalten des Beklagten richteten sich nicht unmittelbar gegen den Betrieb des Klägers, sie stellten keinen unmittelbaren Eingriff in den gewerblichen Tätigkeitskreis des Klägers dar. Auch die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass das Verhalten des Beklagten nicht darauf gerichtet war, die P Versicherung zur Kündigung des Geschäftsstellenleitervertrages zu veranlassen, um die gewerbliche Tätigkeit des Klägers auf diese Weise zu beenden, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

b) Das Landesarbeitsgericht hat ebenso zutreffend erkannt, dass Schadensersatzansprüche des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. einem Schutzgesetz ausscheiden. Auch diese Beurteilung wird von der Revision nicht angegriffen.

Der Beklagte hat durch sein Verhalten kein zugunsten des Klägers bestehendes Schutzgesetz iSv. § 823 Abs. 2 BGB verletzt. Soweit der Beklagte Schäden und Rechnungen manipuliert, unzulässige Provisionen kassiert und zur Regulierung vermeintlicher Schäden geleistete Zahlungen der P Versicherung selbst vereinnahmt hat, kommt zwar eine Strafbarkeit des Beklagten wegen Betruges nach § 263 StGB sowie ggf. wegen Untreue nach § 266 StGB in Betracht. Die nach § 263 StGB erforderliche Vermögensbeschädigung oder schadensgleiche Vermögensgefährdung und der nach § 266 StGB notwendige Nachteil wären allerdings nicht beim Kläger, sondern allenfalls bei der P Versicherung eingetreten. Sofern die insoweit geschädigte P Versicherung das Verhalten des Beklagten zum Anlass genommen haben sollte, den Geschäftsstellenleitervertrag fristlos zu beenden, wäre der beim Kläger hierdurch eingetretene Schaden nicht vom Schutzbereich der §§ 263, 266 StGB erfasst. Soweit der Beklagte sich durch Fälschung der Unterschrift des Klägers wegen Urkundenfälschung nach § 267 StGB strafbar gemacht haben könnte, scheidet ein Schadensersatzanspruch des Klägers bereits deshalb aus, weil der Straftatbestand der Urkundenfälschung nach § 267 StGB kein Schutzgesetz iSv. § 823 Abs. 2 BGB ist (BGH 3. Februar 1987 - VI ZR 32/86 - zu II 2 a der Gründe, BGHZ 100, 13).

c) Schließlich ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht Ansprüche des Klägers wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB wegen Fehlens des erforderlichen Schädigungsvorsatzes verneint hat. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision greifen nicht durch.

aa) Der nach § 826 BGB erforderliche Schädigungsvorsatz setzt keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus, vielmehr genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen, wobei dieser nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, jedenfalls aber Art und Richtung des Schadens umfassen muss; es reicht dabei jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage einschließlich der sittenwidrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko aus (BGH 19. November 2013 - VI ZR 411/12 - Rn. 33 mwN; 13. September 2004 - II ZR 276/02 - zu B I 3 der Gründe). Für den nach § 826 BGB erforderlichen Schädigungsvorsatz trifft den Geschädigten, hier also den Kläger die Darlegungs- und Beweislast.

bb) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe bereits nicht hinreichend zum Schädigungsvorsatz vorgetragen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Kläger hat den Vorwurf bedingt vorsätzlichen Handelns des Beklagten ausschließlich darauf gestützt, dieser sei sich aufgrund seiner Ausbildung und seiner beruflichen Tätigkeit bewusst gewesen, dass seine kriminellen Handlungen auch für ihn, den Kläger, zu erheblichen Problemen bis zur Kündigung des Geschäftsstellenleitervertrages führen konnten. Dies reicht - wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat - zur Darlegung eines bedingten Vorsatzes nicht aus. Der Vorsatz enthält ein "Wissens-" und ein "Wollenselement". Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Die Annahme bedingten Vorsatzes iSv. § 826 BGB setzt deshalb voraus, dass der Handelnde die relevanten Umstände jedenfalls für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat. Dagegen genügt es nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und sich dem Handelnden hätten aufdrängen müssen. In einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (vgl. BGH 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12 - Rn. 12 mwN). Fahrlässigkeit, auch grobe Fahrlässigkeit, reicht indes nicht aus. Dass der Beklagte nicht bedingt vorsätzlich gehandelt hat, legt im Übrigen auch der Umstand nahe, dass im Falle einer Beendigung des Geschäftsstellenleitervertrages durch die P Versicherung auch das Arbeitsverhältnis des Beklagten, und dies nicht nur als Grundlage seines Vergütungsanspruchs, sondern auch als Grundlage weiterer unberechtigter Einnahmen gefährdet gewesen wäre. Vor diesem Hintergrund spricht in Ermangelung weiteren Vorbringens des Klägers zum "Wollenselement" alles dafür, dass der Beklagte die fristlose Kündigung des Geschäftsstellenleitervertrages nicht billigend in Kauf genommen, sondern darauf vertraut hat, dass sein Fehlverhalten nicht entdeckt wird.

2. Hingegen hält die Annahme des Landesarbeitsgerichts, ein etwaiger Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB sei nach § 12 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 27. Dezember 2007 verfallen, einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Dies folgt bereits daraus, dass Ansprüche auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB von der in § 12 des Arbeitsvertrages enthaltenen Verfallklausel nicht umfasst werden. Zu den "vertraglichen Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis" iSv. § 12 des Arbeitsvertrages gehören nicht Ansprüche auf Schadensersatz und zwar unabhängig davon, ob sie auf einer unerlaubten oder strafbaren Handlung einer Vertragspartei nach §§ 823 ff. BGB oder auf der Verletzung von Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis beruhen. Dies ergibt die Auslegung von § 12 des Arbeitsvertrages vom 27. Dezember 2007 nach den für Allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden Grundsätzen.

a) § 12 des Arbeitsvertrages vom 27. Dezember 2007 ist nach den von den Parteien nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts Bestandteil eines Formularvertrages und damit eine Allgemeine Geschäftsbedingung.

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Maßgebend sind insoweit die Verständnismöglichkeiten des typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden nicht rechtskundigen Vertragspartners (vgl. etwa BAG 4. August 2015 - 3 AZR 137/13 - Rn. 31, BAGE 152, 164; 23. Januar 2014 - 8 AZR 130/13 - Rn. 18; 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 23, BAGE 126, 198). Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen obliegt auch dem Revisionsgericht (etwa BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 715/11 - Rn. 17; 25. Juni 2013 - 3 AZR 219/11 - Rn. 19 mwN, BAGE 145, 314).

b) Die Auslegung ergibt, dass - entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts - Ansprüche auf Schadensersatz von der in § 12 des Arbeitsvertrages vom 27. Dezember 2007 enthaltenen Verfallklausel nicht erfasst werden.

aa) Die Parteien haben in § 12 des Arbeitsvertrages keine global gefasste Verfallklausel vereinbart. § 12 des Arbeitsvertrages sieht nicht einen Verfall sämtlicher Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis vor, die nicht binnen einer bestimmten Frist geltend gemacht wurden. Vielmehr bestimmt § 12 des Arbeitsvertrages, dass "vertragliche" Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie "nicht spätestens innerhalb von sechs Monaten nach jeweiliger Fälligkeit eines Anspruchs schriftlich geltend gemacht werden". Mit dieser Beschränkung auf "vertragliche Ansprüche" haben die Parteien erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass Ansprüche auf Schadensersatz aus unerlaubten oder strafbaren Handlungen einer Vertragspartei nach §§ 823 ff. BGB von der Verfallklausel nicht erfasst sein sollen. Da sich unerlaubte oder strafbare Handlungen einer Arbeitsvertragspartei gegenüber der anderen typischerweise zugleich als Verletzungen arbeitsvertraglicher Nebenpflichten (§ 241 Abs. 2 BGB) darstellen, spricht alles dafür, dass auch Schadensersatzansprüche aus solchen Vertragsverstößen, mithin Ansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB, nicht von der Verfallklausel erfasst werden sollen.

bb) Dass Ansprüche auf Schadensersatz - unabhängig von der konkreten Anspruchsgrundlage - nicht zu den "vertraglichen" Ansprüchen iSv. § 12 des Arbeitsvertrages der Parteien gehören, findet seine Bestätigung auch in Sinn und Zweck der in § 12 des Arbeitsvertrages bestimmten Ausschlussklausel.

Die in § 12 des Arbeitsvertrages bestimmte Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit des jeweiligen Anspruchs dient, wie Ausschlussfristen generell, der Rechtssicherheit und dem Rechtsfrieden (vgl. etwa BAG 18. Dezember 2008 - 8 AZR 105/08 - Rn. 46; 22. Januar 2008 - 9 AZR 416/07 - Rn. 34; 19. Dezember 2007 - 5 AZR 1008/06 - Rn. 32). Die Vereinbarung von Ausschlussfristen entspricht einer weit verbreiteten Übung im Arbeitsleben (BAG 19. März 2014 - 5 AZR 252/12 (B) - Rn. 61, BAGE 147, 342; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 3 der Gründe mwN, BAGE 115, 19). Mit ihr sollen streitige Ansprüche möglichst zeitnah geklärt werden (vgl. etwa BAG 18. März 2003 - 9 AZR 44/02 - zu I 2 f bb (1) der Gründe; zu tariflichen Ausschlussfristen vgl. BAG 10. Februar 2015 - 3 AZR 65/14 - Rn. 72). Eine solche möglichst zeitnahe Klärung gegenseitiger Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis gelingt allerdings regelmäßig nur bei Ansprüchen, deren Entstehung und Fälligkeit sich ohne Schwierigkeiten ermitteln lassen, was bei den üblichen gegenseitigen Ansprüchen aus dem Dauerschuldverhältnis, nicht aber - wie der vorliegende Rechtsstreit belegt, in dem die Parteien vor allem über die Frage der Fälligkeit etwaiger Ansprüche des Klägers streiten - bei Schadensersatzansprüchen der Fall ist.

c) Da die Parteien in § 12 des Arbeitsvertrages keine global gefasste Verfallklausel, sondern vereinbart haben, dass "vertragliche" Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht spätestens innerhalb von sechs Monaten nach jeweiliger Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden und eine Auslegung dieser Verfallklausel ergibt, dass von ihr sämtliche Ansprüche auf Schadensersatz - unabhängig von der konkreten Anspruchsgrundlage - nicht erfasst werden, kommt es entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits auf die Fragen, wie pauschale Ausschlussklauseln auszulegen sind und ob und ggf. inwieweit die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. etwa BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - zu II 4 der Gründe, BAGE 116, 66 [BAG 28.09.2005 - 5 AZR 52/05]) mit der des Bundesgerichtshofs zur Vereinbarkeit mit § 309 Nr. 7 BGB übereinstimmt (vgl. BGH 15. November 2006 - VIII ZR 3/06 - Rn. 18 ff., BGHZ 170, 31), von vornherein nicht an.

II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich auch nicht aus einem anderen Grund als im Ergebnis zutreffend (§ 561 ZPO). Ob und ggf. in welchem Umfang die zulässige Klage begründet ist, kann vom Senat aufgrund der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen allerdings nicht beurteilt werden. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei wird das Landesarbeitsgericht Folgendes zu beachten haben:

1. Im Hinblick auf die Frage der Haftung des Beklagten nach § 280 Abs. 1 BGB dem Grunde nach spricht zwar viel dafür, dass bereits das Fehlverhalten des Beklagten, das dieser selbst eingeräumt hatte, für eine außerordentliche Kündigung des Geschäftsstellenleitervertrages durch die P Versicherung ausgereicht hätte. Zweifelhaft und nicht geklärt ist allerdings bislang, ob das Fehlverhalten des Beklagten für den dem Kläger infolge der fristlosen Kündigung des Geschäftsstellenleitervertrages durch die P Versicherung entstandenen Schaden überhaupt kausal war.

a) Bereits das Fehlverhalten des Beklagten, das dieser selbst eingeräumt hatte, dürfte für eine außerordentliche Kündigung des Geschäftsstellenleitervertrages durch die P Versicherung ausgereicht haben. Dies folgt aus § 89a HGB iVm. § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nach § 89a Abs. 1 Satz 1 HGB kann das Vertragsverhältnis zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter von jedem Teil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Ein wichtiger Grund für die Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses liegt nach der Legaldefinition in § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann (ua. BGH 29. Juni 2011 - VIII ZR 212/08 - Rn. 17 mwN; 10. November 2010 - VIII ZR 327/09 - Rn. 19). Dabei müsste sich der Kläger auch das Fehlverhalten des Beklagten nach dem Rechtsgedanken des § 278 BGB zurechnen lassen. Dies ergibt sich aus der in § 89a Abs. 2 HGB getroffenen Regelung, die darauf abstellt, ob die Kündigung durch ein Verhalten des Handelsvertreters veranlasst wurde, das dieser zu vertreten hat (BGH 18. Juli 2007 - VIII ZR 267/05 - Rn. 6 mwN).

b) Ersatz des ihm infolge der fristlosen Kündigung des Geschäftsstellenleitervertrages durch die P Versicherung entstandenen Schadens könnte der Kläger vom Beklagten aber nur dann verlangen, wenn das Fehlverhalten des Beklagten für diesen Schaden auch kausal war. Dies folgt aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach der Gläubiger, sofern der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt, Ersatz des "hierdurch" entstehenden Schadens verlangen kann. An der danach erforderlichen Kausalität könnte es vorliegend fehlen. Insoweit hat der Beklagte substantiiert unter Beweisantritt vorgetragen, nicht nur er, der Beklagte, sondern auch der Kläger habe sich ein Fehlverhalten gegenüber der P Versicherung zuschulden kommen lassen, diese habe den Geschäftsstellenleitervertrag auch wegen dieses Fehlverhaltens des Klägers fristlos gekündigt und das Fehlverhalten des Klägers habe für sich allein bereits für eine wirksame fristlose Kündigung des Geschäftsstellenleitervertrages ausgereicht. In einem solchen Fall könnte das Fehlverhalten des Beklagten nämlich ohne Weiteres hinweggedacht werden, ohne dass der konkrete Erfolg, hier: die wirksame fristlose Kündigung des Geschäftsstellenleitervertrages durch die P Versicherung entfiele (zur Kausalität iSd. Äquivalenztheorie näher ua. BGH 6. Juni 2013 - IX ZR 204/12 - Rn. 20 mwN; 5. Mai 2011 - IX ZR 144/10 - Rn. 35 mwN, BGHZ 189, 299).

Daran ändern entgegen der Rechtsauffassung des Klägers weder das Urteil des Landgerichts Münster vom 25. März 2011 etwas, noch der im Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Hamm am 16. Januar 2012 geschlossene Vergleich, in dem sich der Kläger und die P Versicherung unter Ziffer 1. darauf verständigt haben, dass das Handelsvertreterverhältnis zwischen ihnen infolge der außerordentlichen fristlosen Kündigung der P Versicherung vom 5. Mai 2010 beendet wurde und dass Kündigungsgrund das Fehlverhalten des Beklagten war. Weder das - bereits nicht rechtskräftige - Urteil des Landgerichts Münster noch der Vergleich, der vor dem Oberlandesgericht Hamm geschlossen wurde, entfalten im vorliegenden Verfahren eine Bindungswirkung. Der Beklagte war weder - auch nicht durch Streitverkündung - an dem damaligen Verfahren beteiligt, noch ist er dem Vergleich beigetreten.

c) Danach wird das Landesarbeitsgericht im Hinblick auf die Haftung des Beklagten dem Grunde nach - ggf. nach Beweisaufnahme - zu beurteilen haben, ob auch der Kläger sich ein Fehlverhalten gegenüber der P Versicherung hat zuschulden kommen lassen, ob diese den Geschäftsstellenleitervertrag auch wegen dieses Fehlverhaltens des Klägers fristlos gekündigt hatte und ob das Fehlverhalten des Klägers für sich allein bereits für eine wirksame fristlose Kündigung des Geschäftsstellenleitervertrages ausgereicht hätte.

2. Im Hinblick auf eine etwaige Haftung des Beklagten der Höhe nach wird das Landesarbeitsgericht Folgendes zu beachten haben:

a) Der Kläger verlangt von dem Beklagten Ersatz der ihm infolge der Beendigung des Geschäftsstellenleitervertrages in der Zeit von Juni bis Dezember 2010 entgangenen Provisionen und damit entgangenen Gewinn iSv. § 252 BGB. Zur Höhe des ihm entgangenen Gewinns dürfte der Kläger allerdings in den Vorinstanzen bislang nicht hinreichend substantiiert vorgetragen haben.

aa) Gemäß § 252 Satz 2 BGB gilt ua. der Gewinn als entgangen, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Danach ist die volle Gewissheit, dass der Gewinn gezogen worden wäre, nicht erforderlich; es genügt vielmehr der Nachweis einer gewissen Wahrscheinlichkeit. Ist ersichtlich, dass der Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, wird vermutet, dass er erzielt worden wäre. Dem Ersatzpflichtigen obliegt dann der Beweis, dass der Gewinn nach dem späteren Verlauf oder aus anderen Gründen dennoch nicht erzielt worden wäre. Dabei dürfen allerdings keine zu strengen Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast des Geschädigten gestellt werden (vgl. BGH 16. Juli 2015 - IX ZR 197/14 - Rn. 49; 27. Oktober 2010 - XII ZR 128/09 - Rn. 3; 19. Oktober 2005 - VIII ZR 392/03 - Rn. 9).

§ 252 Satz 2 BGB bietet dem Geschädigten zwei Möglichkeiten der Schadensberechnung, nämlich die abstrakte Methode, die von dem regelmäßigen Verlauf im Handelsverkehr ausgeht, dass der Kaufmann gewisse Geschäfte im Rahmen seines Gewerbes tätigt und daraus Gewinn erzielt und die konkrete Methode, bei der der Geschädigte nachweist, dass er an der Durchführung bestimmter Geschäfte gehindert worden ist und dass ihm wegen Nichtdurchführbarkeit dieser Geschäfte Gewinn entgangen ist. Ist dabei der Erwerbsschaden eines Selbständigen festzustellen, so ist es im Rahmen der in § 252 BGB iVm. § 287 ZPO getroffenen Bestimmung in der Regel erforderlich und angebracht, an die Geschäftsentwicklung und die Geschäftsergebnisse in den letzten Jahren anzuknüpfen (BGH 27. Oktober 2010 - XII ZR 128/09 - Rn. 4; 6. Februar 2001 - VI ZR 339/99 - zu II 2 b aa der Gründe mwN; vgl. auch BAG 26. September 2012 - 10 AZR 370/10 - Rn. 26 ff., BAGE 143, 165).

Zur Darlegung des entgangenen Gewinns im Rahmen der abstrakten Schadensberechnung nach § 252 Satz 2 BGB genügt es, diese Tatsachen vorzutragen (BGH 27. Oktober 2010 - XII ZR 128/09 - Rn. 4). Dabei kann sich der Geschädigte auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift (BGH 16. Juli 2015 - IX ZR 197/14 - Rn. 49).

bb) Der Kläger hat seinen entgangenen Gewinn auf der Grundlage der ihm von der P Versicherung erteilten Abrechnungen für die Jahre 2007 bis 2009 berechnet. Bei diesen Abrechnungen dürfte es sich grundsätzlich um zulässige Schätzungsgrundlagen iSv. § 252 BGB iVm. § 287 ZPO handeln.

cc) Zweifelhaft dürfte allerdings sein, ob die sich aus diesen Abrechnungen ergebenden durchschnittlichen monatlichen Provisionen ohne Weiteres der Schadensberechnung zugrunde gelegt werden können. Bedenken gegen die Schlüssigkeit des Vorbringens des Klägers könnten sich insoweit daraus ergeben, dass der Beklagte nach dem unstreitigen Parteivorbringen auch unzulässige Provisionen kassiert hatte, weshalb es naheliegt, dass die Abrechnungen auch Provisionen ausweisen, die dem Kläger von vornherein nicht zustanden und deshalb bei der Berechnung des ihm entgangenen Gewinns nicht in Ansatz gebracht werden können. Zu diesem Gesichtspunkt, den die Parteien bislang erkennbar nicht gesehen haben, ist den Parteien in dem erneuten Verfahren vom Landesarbeitsgericht Gelegenheit zur Äußerung (§ 139 Abs. 2 ZPO) zu geben.

b) Das Landesarbeitsgericht wird ferner zu beachten haben, dass dem Kläger nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung neben einem Ersatzanspruch nicht diejenigen Vorteile verbleiben dürfen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Sind Ersatzanspruch und Vorteil gleichartig, wird die Vorteilsausgleichung durch Anrechnung bewirkt. Der Vorteil wird somit vom Schadensersatzanspruch abgezogen, ohne dass es einer Gestaltungserklärung des Geschädigten bedarf (vgl. etwa BGH 13. November 2012 - XI ZR 334/11 - Rn. 21 mwN). Dabei liegt die Darlegungs- und Beweislast für Vorteile, die den Schaden mindern, grundsätzlich beim Schädiger (vgl. etwa BGH 23. April 2008 - XII ZR 136/05 - Rn. 22; 17. Oktober 2003 - V ZR 84/02 - zu A II 2 der Gründe mwN; vgl. im Übrigen BGH 3. Mai 2002 - V ZR 115/01 - zu II 2 a der Gründe).

aa) Der Kläger lässt sich nach seinem eigenen Vorbringen auf die ihm entgangenen Provisionen ersparte Aufwendungen für Miete (inkl. Nebenkosten) für die Geschäftsstelle, ersparte Telefonkosten für das Diensthandy sowie ersparte Personalausgaben für die Auszubildende K, die Mitarbeiterin H und den Beklagten anrechnen. Bei all diesen Aufwendungen handelt es sich um gleichartige Vorteile, weshalb sie ohne Gestaltungserklärung des Klägers im Rahmen der Vorteilsausgleichung anzurechnen sind.

bb) Allerdings hat der Kläger in den Vorinstanzen bislang nicht schlüssig zur Höhe der ersparten Aufwendungen und damit nicht schlüssig zur Höhe des ihm insgesamt entstandenen Schadens vorgetragen. Dieser Mangel betrifft insbesondere die fiktiven Lohnkosten einschließlich der Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung für Frau K und den Beklagten. Nachdem er vom Senat in Vorbereitung des Termins zur mündlichen Verhandlung am 21. April 2016 auf die mangelnde Schlüssigkeit seines Vorbringens hingewiesen worden war, hat er mit Schriftsatz vom 18. April 2016 seinen bisherigen Vortrag ergänzt und auf dieser Grundlage nur noch einen Schadensersatzanspruch iHv. 68.705,15 Euro errechnet, den er mit der Revision - unter Rücknahme der Revision im Übrigen - weiterverfolgt hat. Das Landesarbeitsgericht wird dem Kläger Gelegenheit zu geben haben, sein Vorbringen auch in dem erneuten Berufungsverfahren entsprechend zu ergänzen und zur Höhe des Schadens vorzutragen. Dem Beklagten wird es Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen haben.

3. Schließlich wird das Landesarbeitsgericht ggf. dem Einwand des Beklagten nachzugehen haben, wonach den Kläger an der Entstehung des Schadens ein erhebliches Mitverschulden (§ 254 Abs. 1 BGB) treffe.