Kein treuwidriges Verhalten des Anlegers durch Berufen auf unterlassene Aufklärung
Der Anleger, der in der Beratungssituation nicht hinsichtlich der Provisionen nachgefragt hat, handelt, wie der BGH feststellt auch nicht treuwidrig, wenn er sich später darauf beruft, dass die Bank ihn nicht ordnungsgemäß hinsichtlich der Provisionen aufgeklärt hat. Selbst wenn der Anleger zuvor mit Provisionszahlungen bei Wertpapiergeschäften einverstanden war, kann die anlageberatende Bank nicht davon ausgehen, dass der Anleger deshalb auch mit den hier geflossenen Rückvergütungen einverstanden gewesen wäre. Dies wäre nach dem BGH lediglich dann der Fall, wenn der Anleger vergleichbare Produkte in Kenntnis dort geflossener Rückvergütungen geschlossen hätte.
Bank kann sich nicht auf Rechtsirrtum berufen
Die Bank kann sich auch nicht darauf berufen, dass sie hier einem Rechtsirrtum unterlegen ist. Denn nach Ansicht des BGH trifft das Risiko die Rechtslage zu kennen, grundsätzlich den Schuldner, also hier die anlageberatende Bank. Diese kann sich jedenfalls für die Zeit nach 1990 hinsichtlich ihrer Aufklärungspflicht nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen. Denn dass verheimlichte Rückflüsse aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufklärungspflichtig sind, konnte die Bank im Zeitpunkt der erfolgten Beratung (hier in den Jahren 2003 und 2004) bereits wissen.
Der Senat stellt zudem fest, dass die Bank sich nicht auf Ausführungen von Nobbe (WuB I G. 1.-5.10 S. 126) berufen kann, denn diese Ausführungen betreffen Innenprovisionen und nicht Rückvergütungen.
BGH: Die Bank aus Verpflichtung zur Aufklärung entbindene Rechtsprechung gibt es nicht
Eine Rechtsprechung, bei der die Bank nicht über Rückvergütungen aufklären musste, hat es nie gegeben. Dies stellte der BGH deutlich klar.
Fazit: Der BGH hat in dieser Entscheidung nochmals deutlich Position für die geschädigte Anleger bezogen, die von der beratenden Bank nicht über Kick-Backs aufgeklärt wurden.