Unsere Mandantin, u.a. Herstellerin von Briefkästen, musste Ende 2013 feststellen, dass die Firma Burg-Wächter ihre Markenrechte verletzt. Auf Berechtigungsanfrage hin, reichte die Burg-Wächter vertreten durch Krieger Mes einen Löschungsantrag beim DPMA ein. Parallel dazu blieb unserer Mandantin nur eine Unterlassungsklage, um ihre Marke zu schützen. Im Zuge dieses Verfahrens wendete Burg-Wächter durch ihren anwaltlichen Vertreter Dr. Bergermann von Krieger Mes & Garf v.d. Groeben ein, dass unsere Mandantin doch den Markt und Burg-Wächter überwachen müsse, andernfalls fehle es doch offenkundig an entsprechenden Unterlassungsinteressen. So unter Druck gesetzt, sah sich unsere Mandantin unter Zugzwang und sichtete in der Tat die im Markt befindliche Wettbewerbsware. Hierbei stellte unsere Mandantin gravierende Wettbewerbsverstöße fest, die sie dann Anfang Mai 2015 abmahnte. Ihre Abmahnung richtete sich gegen eine unzulässige Siegelwerbung und eine Werbung mit unlauterem Umweltbezug, konkret Abmahnung "geprüfte Qualität", Abmahnung "umweltfreundlich produziert", jeweils zu Briefkästen. Die Firma Burg-Wächter unterwarf sich nicht, so dass wir die Abmahnung mit einer einstweiligen Verfügung weiterverfolgten. Obgleich Burg-Wächter eine Schutzschrift hinterlegt hatte und sich sodann auch im Verfahren intensiv verteidigte, erließ das LG Hagen letztlich die von hier beantragte einstweilige Verfügung.
Um zu prüfen, ob die Burg-Wächter inzwischen umgestellt hatte, führte unsere Mandantin sodann Testkäufe bei Onlinehändlern durch. Weil zum Schrecken unserer Mandantin durchgängig fehlerhafte Ware ausgeliefert wurde, kam es innerhalb weniger Tage zu 43 Abmahnungen, insgesamt zu 71 Abmahnungen im Juni/Juli 2015.
Die Burg-Wächter wendete nunmehr Rechtsmissbrauch (§ 8 IV UWG) ein. Auch diverse Kollegen gingen mit dem Slogan "Abmahnung Provima Rechtsmissbrauch" fortan auf Mandantenfang, spätestens nachdem eine Überraschungsentscheidung des OLG Hamm I-4 U 105/15 publik wurde. Das OLG Düsseldorf I-20 U 150/15 bestätigte sodann jedoch das Vorgehen unserer Mandantin in einer sehr ausgewogenen und dogmatisch an den Fall herangehenden Entscheidung. Der dortige Senat räumte mit den Rechtsmissbrauchsvorwürfen deutlich auf, dort gegen die Conrad-Gruppe.
Damit nicht genug. Parallel dazu kam es noch zu einem zweiten Verfahren gegen die Burg-Wächter. Auch hier wurde eine weitere einstweilige Verfügung beantragt. In diesem Verfahren ließ sich der Kollege Dr. Bergermann von Krieger Mes & Graf v.d. Groebern dahingehend für Burg-Wächter ein, dass der Rechtsmissbrauch schon daraus folge, dass die Provima nicht gegen die großen Baumarktketten vorgehe, denn diese hätten die angegriffene Ware schließlich auch vorrätig. Abgesehen davon, dass eine solche Absurdität im gewerblichen Rechtsschutz wohl einmalig ist, dass ein großer Hersteller die Zulässigkeit des Vorgehens gegen sich davon abhängig gemacht sehen will, ob auch seine stationären Großabnehmer abgemahnt werden, ging zufälliger Weise der hagebau seitens Provima Abmahnung zu "geprüfte Qualität" und "umweltfreundlich produziert" zu, weil auch unsere Mandantin zwischenzeitlich diesen fortdauernden Vertrieb festgestellt hatte.
Natürlich war eigentlich das letzte, was unsere Mandantin suchte, ein Konflikt mit der hagebau, schon weil diese in der Vergangenheit Kundin unserer Mandantin war. Deshalb wurde die hagebau sehr bemüht darauf hingewiesen, dass man hier nur das Interesse habe, den rechtswidrigen fortdauernden Vertrieb schnellstmöglich zu stoppen, natürlich wurde auch eine Aufbrauchfrist angeboten.
Hierzu muss man wissen, dass die Provima und ihr Geschäftsführer seit 25 Jahren den deutschen Handel beliefern und dort insbesondere die namhaften Adressen. Unsere Mandantin ist es aus eigener Erfahrung gewohnt, dass Hersteller zu fehlerhafter Ware stehen, diese schnellstmöglich aus dem Verkehr ziehen und Rechtsstreitigkeiten nicht auf dem Rücken von Kunden austragen, geschweige denn dass diese für eigene Eskalationsinteressen eingespannt werden. Doch hier entwickelte sich die Sache ganz anders.
Nachdem die hagebau zunächst Kooperation angekündigt hatte, schaltete sich Burg-Wächter ein. Konkret verabredeten der Kollege Dr. Bergermann von Krieger Mes & Graf v.d. Groeben für Burg-Wächter und der Kollege Dr. Peter von Schils&Kollegen (Rechtsvertretung von hagebau) für ihre Parteien, dass die hagebau auf Weitervertrieb bestehen und Rechtsmissbrauch einwenden solle. So kam es dann, so dass es auf die Provima-Abmahnung der hagebau nach der Zurückweisung seitens der hagebau zu über 200 Abmahnungen, konkret 203 Abmahnungen der Provima gegen die Einzelgesellschafter der hagebau kam, erneut zu "geprüfte Qualität" und "umweltfreundlich produziert" Burg-Wächter Briefkästen betreffend. Diese Abmahnungen gegen die Gesellschafter der hagebau, die jeweils rechtlich selbstständig die hagebau-Märkte betreiben, hatte die Provima in der Abmahnung gegen die hagebau-Zentralgesellschaft angekündigt, wenn diese die Abmahnung nicht anerkennen würde.
Hieraus entwickelten sich sodann zeitnah dutzende Gerichtsverfahren mit hagebaugesellschaftern, alle zu den Verletzungsvorwürfen "geprüfte Qualität" und "umweltfreundlich produziert" bei Burg-Wächter Briefkästen. Zwei davon hatte nunmehr das OLG Stuttgart zu entscheiden, OLG Stuttgart, 2 U 24/16 bzw. OLG Stuttgart 2 U 57/16. Vorinstanzen waren die LG Rottweil/LG Ellwangen. In diesen Verfahren argumentierten die Kanzleien von Burg-Wächter und der hagebau-Gruppe (Krieger Mes / Schils&Kollegen) mit Rechtsmissbrauch, bestritten die Verletzungshandlungen und verteidigten die Werbeaussagen auch inhaltlich. Die Kollegen Dr. Bergermann und von der Groeben von Krieger Mes bestritten selbst in den Berufungserwiderungen noch einen Testkauf, den wir am Tag der erstinstanzlichen Verhandlung beim hagebaugesellschafter aus Böbingen durchgeführt und im Termin vorgelegt hatten. Auch der Anwalt der hagebau machte sich all dies zu Eigen. Letzten Endes half das nichts. Es kostete alle Beteiligten und die Gerichte lediglich Zeit und Nerven, insbesondere die Burg-Wächter auch noch sehr viel Geld. Zudem erstattete unsere Mandantin Strafanzeige wegen Prozessbetrugs, weil sie der Auffassung ist, dass gegenseits bewusst falsch vorgetragen wurde. Letzteres wendete die Gegenseite dann ernstlich als weiteres Rechtsmissbrauchsargument ein, aber auch das ließ das OLG Stuttgart nicht gelten, sondern wertete diese im Anschluss an das OLG München in anderen Sachen als jedenfalls nachvollziehbar.
Wie auch immer: Lesen Sie selbst die deutlichen Worte des OLG Stuttgart:
Aktenzeichen: Verkündet am 01.09.2016
2 U 57/16
10 O 94/15 LG Ellwangen (Jagst)
Oberlandesgericht Stuttgart
2. ZIVILSENAT
lm Namen des Volkes
Urteil
P....... W............ GmbH,
vertreten durch d. Geschäftsführer
R..........d
- Klägerin und Berufungsklägerin-
Prozessbevollmächtigte:
Faustmann ∙ .... Rechtsanwälte
K............dorf
gegen
A….. GmbH & Go. KG,
vertr. d. d. Geschäftsführung,
R…., 73… Bö……
- Beklagte und Berufungsbeklagte-
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Schils & Kollegen,
Vossenstraße 4, 33330 Gütersloh
Streithelferin:
Burg-Wächter KG,
vertreten durch d. persönl. haft. Gesellschafter,
Altenhofer Weg 15, 58300 Wetter
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Krieger Mes & Graf v. der Groeben,
Bennigsen-Platz 1, 40474 Düsseldorf
wegen Unterlassung und Kostenerstattung
hat das Oberlandesgericht Stuttgart - 2. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Ruf, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Hofmann und den Richter am Oberlandesgericht Ketterer auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 18.08.2016 für Recht erkannt:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Ellwangen (Jagst) vom 01.04.2016, Az. 10 O 94/15, wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Produkte im Marktsegment Postkästen und Zeitungsrollen in den Verkehr zu bringen
a. mit einer Formulierung: „Umweltfreundlich produziert“, wie aus Anlage FN 5 oder FN 6 ersichtlich geschehen;
b. mit „geprüfter Qualität“ wie folgt abgebildet:
wie aus Anlage FN 7 ersichtlich geschehen;
2. der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtungen im Antrag zu 1a - 1b ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, angedroht.
3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 984,60 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.08.2015 zu erstatten.
ll. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
lll. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Streitwert. 20.000 €
Gründe:
I.
1.
Die Klägerin macht einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch geltend und begehrt zudem vorgerichtliche Abmahnkosten in Höhe von 984,60 € entsprechend einer 1,3 Geschäftsgebühr zzgl. Auslagenpauschale aus einem Streitwert von 20.000 €.
Die Klägerin ist Herstellerin und lmporteurin u.a. von Briefkästen, die sie vor allem an große Handelsketten zumeist in Form von Aktionsware vertreibt. Bis Ende Oktober 2015 hatte sie über 31.000 Briefkästen verkauft, was einem Umsatz von über 450.000 € entsprach. Der Jahresüberschuss 2013 hatte 5.491,20 € betragen, der Jahresüberschuss 2012 5.873,09 € (Anlage FN 21a).
Die Streithelferin der Beklagten ist ein führendes Unternehmen auf dem Briefkastenmarkt. Die Beklagte ist eine selbständige Gesellschaft der Hagebau-Gruppe und betreibt einen Hagebau-Baumarkt.
Wegen der Werbung für Briefkästen und Zeitungsrollen mit den Formulierungen „umweltfreundlich produziert“, „umweltfreundlich produziert – lösungsmittelfrei“ und „geprüfte Qualität“ nahm die Klägerin die Streithelferin in einem einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem LG Hagen auf Unterlassung in Anspruch (Az. 23 O 25/15). Am 03.06.2015 fand die mündliche Verhandlung statt.
Mit E-Mail vom 08.06.2015 beauftragte die Klägerin ihren Prozessbevollmächtigten, gegen sämtliche Händler vorzugehen, die ebenfalls mit diesen Verstößen auffallen (Anlage FN8). Dies führte zu 71 Abmahnvorgängen gegenüber Online-Händlern.
Mit Urteil vom 10.07.2015 erließ das LG Hagen die beantragte einstweilige Verfügung (Anlage FN4). Die Streithelferin legte gegen dieses Urteil Berufung ein.
Mit Anwaltsschreiben vom 03.08.2015 (Anlage FN13) mahnte die Klägerin die hagebau Handelsgesellschaft für Baustoffe in Soltau, der Zentralstelle von Hagebau, ab. ln dem Schreiben mahnte die Klägerin (mit der Bitte um Weiterleitung an alle Franchisenehmer) auch alle Betreiber von Hagebaumärkten ab und verlangte eine Unterwerfungserklärung bis 07.08.2015, 13 Uhr. Am 07.08.2015 bat die hagebau Handelsgesellschaft für Baustoffe um Verlängerung der Frist um eine Woche (Anlage FN14), woraufhin die Klägerin Fristverlängerung bis zum 12.08.2015 gewährte (Anlage FN 17). Mit Schreiben ihrer Anwälte vom 12.08.2015 schlug die Hagebau-Gesellschaft im Hinblick auf die am selben Tag eingelegte Berufung der Streithelferin vor, den rechtskräftigen Ausgang des einstweiligen Verfügungsverfahrens abzuwarten (FN 15). Das Schreiben hat auszugsweise folgenden Wortlaut:
,,Die Zwischenzeit haben wir genutzt, um uns mit dem Kollegen Dr. Bergermann von den Rechtsanwälten Krieger Mes & Graf von der Groeben, den Vertretern der Lieferfirma Burg-Wächter KG, in Verbindung zu setzen, um mit ihm das weitere Prozedere zu erörtern.
Dafür haben Sie sicher Verständnis. Denn die von uns Vertretenen haben alles andere im Sinn, als sich mit ihrer Partei in zeit- und kostenintensiven ,,Stellvertreterkriegen" zu verlieren.
Die von uns Vertretenen haben die streitgegenständlichen Briefkästen und Zeitungsrollen mit den von lhrer Partei zu Recht oder zu Unrecht inkriminierten Hinweisen geliefert bekommen. Den von uns Vertretenen oblag es nicht, en détail zu überprüfen, ob jene Hinweise dem Verdikt der Wettbewerbswidrigkeit unterfallen oder eben nicht.
Wir schlagen daher vor und raten dringendst an, um völlig unnötige Weiterungen im Verhältnis zwischen ihrer Mandantin und den von uns Vertretenen zu vermeiden, dass Sie den rechtskräftigen Ausgang des einstweiligen Verfügungsverfahrens ,,ProVima" vs. ,,Burg-Wächter“ vor dem Landgericht Hagen zu dem Aktenzeichen 23 O 25/15 abwarten. Herr Kollege Dr. Bergermann teilte dem Unterzeichner am 10.08.2015 telefonisch mit, dass er, „am heutigen Tage" Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Hagen vom 10.07.2015 beim Oberlandesgericht Hamm eingelegt habe.
Im Übrigen wies Herr Kollege Dr. Bergermann den Unterzeichner darauf hin, dass und warum er dezidiert der Auffassung sei, dass die ,,rege" Abmahntätigkeit lhrer Partei isoliert betrachtet und in Kombination mit der Anhängigmachung einer Vielzahl von einstweiligen Verfügungsanträgen auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts dem Verdikt der Rechtsmissbräuchlichkeit im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG unterfalle.
Auch aus diesem Grunde scheint es uns ratsam, dass lhre Partei sich zunächst einmal auf eine gerichtliche Auseinandersetzung mit dem ,,Urheber“ der streitgegenständlichen geschäftlichen Handlungen, also der Burg-Wächter KG, beschränkt, bevor neue Gerichtsverfahren gegen die von uns Vertretenen anhängig gemacht werden."
Vorausgegangen war ein Vergleichsvorschlag der Streithelferin an die Klägerin vom 10.08.2015 (Anlage FN 16), der bei der Klägerin keine Zustimmung fand (Schreiben vom 13.08.2015, Anlage FN 22).
lm Zeitraum vom 12. bis 14.08.2015 mahnte die Klägerin insgesamt 203 Hagebau-Gesellschafter ab, u.a. die Beklagte mit Schreiben vom 13.08.2015 mit Frist zum 18.08.2015 (Anlage FN 1B). Jedenfalls der abgemahnte Gesellschafter Hagebaumarkt Altona GmbH & Co.KG hatte die streitgegenständlichen Briefkästen bzw. Zeitungsrollen nie in seinem Verkaufsprogramm; ob dies auch auf andere Hagebaumärkte zutraf, ist zwischen den Parteien streitig.
Altbestände in den Hagebaumärkten wurden Ende September 2015 umgestellt.
Mit E-Mail vom 07.10.2015 regte die Klägerin die Abgabe von Unterwerfungserklärungen und Übernahme der entstandenen Kosten zur Beendigung der Streitigkeiten bei Einräumung eines Kündigungsrechts für den Fall des Nichtobsiegens der Klägerin gegen die Streithelferin an (Anlage B6). Die Beklagte trat diesem Vorschlag in ihrem Schreiben vom 08.10.2015 nicht näher (Anlage B7).
Mit Schriftsatz vom 21.10.2015 nahm die Streithelferin ihre Berufung gegen das Urteil des LG Hagen zurück und erkannte gegenüber der Klägerin die einstweilige Verfügung des LG Hagen als endgültig und nach Bestandskraft und Wirkung einem gleichlautenden Hauptsachetitel gleichstehende Regelung an (Anlage FN 63).
Die Klägerin behauptet:
Die Beklagte habe Briefkästen mit geprüfter Qualität in den Regalen vorrätig gehabt. (Beweis: Parteivernehmung des Geschäftsführers der Klägerin Ralf Schröder, Zeugnis Rechtsanwalt Faustmann). Die Klägerin habe den Markt der Beklagten vor Abmahnung aufgesucht und entsprechende Verletzungshandlungen festgestellt. Mitarbeiter der Beklagten hätten auf Nachfrage angegeben, dass die inkriminierte Ware bei ihr bezogen werden könne (Zeugnis Herr Steinert, zu laden über die Beklagte).
Dass die Briefkastenmodelle und Zeitungsrollen der Streithelferin umweltfreundlich produziert seien, sei irreführend. Es sei nicht ersichtlich, wie lackierte und verzinkte Briefkästen aus Metall umweltfreundlich produziert werden könnten. Es fehle die Klarstellung, woraus die Umweltfreundlichkeit folge. Der Ausdruck „lösungsmittelfrei“ sei keine nähere Bestimmung der vermeintlich umweltfreundlichen Produktion, zudem sei der Hinweis objektiv falsch, weil sowohl Teile des Produkts als auch die Verpackung mit dem Klebeetikett Lösungsmittel enthielten.
Das Prüfsiegel „Geprüfte Qualität“ erwecke den Eindruck, eine dritte, unabhängige Stelle wie beispielsweise die Stiftung Warentest oder der TÜV hätte das Produkt geprüft.
Die Gesellschafter der Hagebau hätten aufgrund der außergerichtlichen Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 12.08.2015 wegen Erstbegehungsgefahr auch dann Veranlassung zur Abmahnung gegeben, wenn sie in einem der wenigen Einzelfälle keine Verkaufshandlungen vorgenommen hätten.
2.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klage sei unzulässig, weil das Vorgehen der Klägerin rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG sei.
Das Gericht sei von Rechtsmissbrauch aufgrund einer Gesamtabwägung nachfolgender Umstände überzeugt:
Die Klägerin habe 2012 und 2013 jeweils einen Jahresüberschuss in Höhe von ca. 5.900 € bzw. 5.500 € bei einem Eigenkapital von knapp 300.000 € erwirtschaftet. Das Briefkastengeschäft stelle lediglich ein Teilsegment, 2015 etwa einem Drittel bis einem Viertel der Geschäftstätigkeit der Klägerin dar. Durch die über 200 Abmahnungen der Hagebaugesellschaften seien Gebührenansprüche der Klägervertreter gegen die Klägerin in der Größenordnung von ca. 200.000 € entstanden. Das Kostenrisiko durch nachfolgende Prozesse belaufe sich auf ca. 600.000 bis 700.000 €. Die Abmahntätigkeit habe sich somit verselbständigt und stehe in keinem vernünftigen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden. Die Abmahn- bzw. Klagetätigkeit der Klägerin könne zu deren lnsolvenz führen.
Die Klägervertreter hätten der Klägerin die Gebühren bzgl. der genannten Abmahnungen und Prozesse zumindest gestundet, abgesehen von 36.000 € für schon im Juni 2015 ausgesprochene Abmahnungen. Der Klägervertreter habe noch gar keine Rechnung gestellt.
Der Klägervertreter ermittele Wettbewerbsverstöße in erheblichem Umfang selbst. Bei den 11 Beklagten im Verfahren des LG München ll (2 HK O 3883/15) habe der Klägervertreter selbst vor Versendung der Abmahnungen telefonisch recherchiert. Er habe auch zahlreiche Märkte selbst kontrolliert.
Die Abmahnwelle habe genau in dem Zeitpunkt begonnen, als das LG Hagen am 03.06.2015 einen Hinweis auf die Wettbewerbswidrigkeit erteilt habe. Da die Streithelferin der Beklagten als Top-Seller von Briefkästen bei deutschen Baumärkten und Onlinehändlern bekannt gewesen sei, sei es ein Leichtes gewesen, die Abzumahnenden zu recherchieren und tatsächlich abzumahnen, dies in einem Umfang und wegen der Gefahr, dass die Gerichte Rechtsmissbräuchlichkeit annehmen, mit einem Risiko, das in keinem vernünftigen Verhältnis zur eigenen wirtschaftlichen Tätigkeit stehe. Dabei sei in der Sache selbst wie auch in den Klagen mit Textbausteinen Aufwandsminimierung betrieben worden, da stets dieselben Fotos von einem einzelnen Testkauf beigelegt worden sei.
Die Klägerin habe nicht bei sämtlichen abgemahnten Hagebau-Gesellschaften recherchiert, ob tatsächlich Wettbewerbsverstöße vorliegen, sondern zumindest einen erheblichen Teil der Abmahnungen ins Blaue hinein versandt. Deutschlandweit seien hunderte von Abnehmern der Streithelferin, nämlich die Mehrzahl der großen Baumarktketten und Online-Verkäufer, abgemahnt worden. Rein zeitlich habe gar nicht die Möglichkeit bestanden, den einzelnen Wettbewerbsverstoß dezidiert zu prüfen.
Die Klägerin hätte mit mehr Nachdruck versuchen können, mit der Muttergesellschaft der Hagebau-Gesellschaften eine Klärung, sei es gerichtlich oder außergerichtlich, herbeizuführen. Dann hätte diese darauf hinwirken müssen und können, dass keine wettbewerbswidrigen geschäftlichen Handlungen mehr vorgenommen werden. Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb die Tochtergesellschaften einem solchen Ansinnen nicht nachgekommen wären, auch wenn diese rechtlich selbständig und nicht weisungsgebunden seien. Auf der anderen Seite sei jedoch zu berücksichtigen, dass bis zu einer Klärung wohl die wettbewerbswidrigen Produkte noch weiter veräußert worden wären. Die Abmahnungen und teilweise nachfolgenden Klageverfahren hätten jedoch in einer Vielzahl von Fällen zu keinem anderen Ergebnis geführt.
Der zeitliche Ablauf spreche dafür, dass es der Klägerin von vornherein darauf angekommen sei, möglichst viele Hagebau-Gesellschaften aus überwiegendem Kosteninteresse abzumahnen. Die Abmahnungen müssten nach Überzeugung des Gerichts aus zeitlichen und herstellungsbedingten Gründen zumindest zu einem Teil schon ,,in der Schublade" gelegen haben. Für ein solch eiliges und kurzfristiges Agieren habe vernünftigerweise kein Anlass bestanden. Zuvor habe die Klägerin von der Konzernmutter unrealistischerweise verlangt, dass diese innerhalb einer Woche Unterlassungserklärungen sämtlicher Tochtergesellschaften beibringe. Das gesamte Zeitkorsett spreche dafür, dass es der Klägerin gar nicht auf die Unterlassungserklärungen angekommen sei, sondern darauf, Kosten zu generieren.
Das Gericht habe auch berücksichtigt, dass eine Vielzahl von Abmahnungen für sich genommen nicht als lndiz für einen Rechtsmissbrauch ausreichten. Es habe auch das -zunächst jedenfalls- abgestufte Vorgehen der Klägerin bzgl. der Hagebaumarktgruppe berücksichtigt. Dass ein ,,Musterverfahren" gegen die Muttergesellschaft keine rechtliche Sicherheit herbeigeführt hätte, sei gleichfalls berücksichtigt worden.
3.
Die Klägerin verfolgt ihre erstinstanzlichen Klageanträge vollumfänglich weiter. Zur Begründung führt sie aus:
a) Das Kostenrisiko liege nicht außerhalb kaufmännischer Vernunft.
Für die verklagten 73 Gesellschafter (69 Klagen, vier negative Feststellungsklagen) betrage das Kostenrisiko in zwei lnstanzen 670.000 €. Würde allein auf das abstrakte Kostenrisiko abgestellt, müsste ein unlauterer Wettbewerber ein Vorgehen gegen sich nur ,,teuer genug" machen, um lauterkeitsrechtlich nicht mehr angreifbar zu sein. Auch bei einem nur symbolischen Vorgehen gegen die Zentralgesellschaft hätte das Risiko von hunderten von negativen Feststellungsklagen im Raum gestanden.
Ein Vorgehen nur gegen die Zentrale wäre nicht gleichsam effektiv gewesen, da es die Klägerin dann hätte hinnehmen müssen, dass die Gesellschafter weiter abverkauften, und da ein Urteil gegen die Zentrale die selbständigen Gesellschafter nicht binden würde. Zudem stünde die Klägerin bei der Vollstreckung gegen die Zentrale vor dem Problem, nachweisen zu müssen, dass es sich bei den Waren der einzelnen Hagebaumärkte nicht um Altbestände, also um Einkäufe vor der Verurteilung der Zentrale handele.
Der Umkennzeichnungsaufwand und der Wettbewerbsvorsprung der irreführenden Werbeaussagen seien die Beweggründe gewesen für die Streithelferin und für Hagebau, der Klägerin nicht schon vor dem 12.08.2o15 einen Verkaufsstopp anzubieten. Augenscheinlich nur das gerichtliche Vorgehen der Klägerin habe die Umkennzeichnung in den Läden erzwingen können.
Franchisegeberin der Gesellschafter sei nicht die hagebau Handelsgesellschaft für Baustoffe mbH & Co.KG gewesen, wie die Klägerin zwischenzeitlich in den Klagen erfahren habe, sondern die ZEUS Zentrale für Einkauf und Service GmbH & Co.KG. Die hagebau Handelsgesellschaft für Baustoffe mbH & Co.KG hafte daher nicht für den Weiterverkauf bei den Gesellschaftern, weil dies nicht mehr ihre Haftungsverantwortung sei. lnsoweit hätte - wenn überhaupt – die ZEUS Zentrale für Einkauf und Service GmbH & Co.KG einzustehen. Bei der Abmahnung vom 03.08.2015 habe es für die Klägerin nahe gelegen, dass die abgemahnte Zentralstelle für den Verkauf wegen der Selbständigkeit der Gesellschaft und der Unklarheit über die Organisation im lnneren und die Person des Franchisegebers gar nicht hafte. Demgegenüber sei der Klägerin einzig klar gewesen, dass die Gesellschafter hafteten.
Nicht das Verhalten der Klägerin, die beispielsweise am LG München ll in einem Prozess Klagen gegen elf Gesellschafter zusammengefasst habe, sei obstruktiv, sondern das Verhalten des Beklagtenlagers, das in Aschaffenburg, Rostock, Schwerin und Kleve - noch dazu parallel zu diversen bereits eingereichten Klagen der Klägerin – an Heimatgerichtsständen einzelner Gesellschafter Klagen eingereicht habe, statt eine sachgerechte Klärung durch eine zentrale negative Feststellungsklage der hagebau Handelsgesellschaft für Baustoffe mbH & Co.KG oder der Franchisegeberin ZEUS Zentrale für Einkauf und Service GmbH & Co.KG zu versuchen.
Die Klägerin habe ein vitales lnteresse daran, die Wettbewerbsverstöße abzustellen, weil diese ein Segment beträfen, in welchem die Klägerin sehr substantielle Umsätze erziele.
b) Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Klägerin abgestuft vorgegangen sei:
Sie habe zunächst die Streithelferin abgemahnt. Nach der mündlichen Verhandlung vor dem LG Hagen am 03.06.2015 habe sie in einer zweiten Stufe ab dem 22.06.2015 71 Onlinegesellschaften incl. zweier Hagebau-Onlinegesellschaften abgemahnt. ln einer dritten Stufe habe sie die Hagebau-Zentralstelle am 03.08.2015 abgemahnt mit der Ankündigung, auch die Gesellschafter abzumahnen, wenn diese keine Unterwerfung veranlasse. Nach der Berufungseinlegung der Streithelferin gegen das Urteil des LG Hagen, nach einem Telefonat zwischen den Prozessbevollmächtigten der Beklagten und der Streithelferin vom 10.08.2015 mit dem gemeinschaftlichen Beschluss, dass Hagebau unter Hinweis auf Rechtsmissbrauch zurückweise und Hagebau weiter abverkaufe (vgl. Anlage FN15) und nach der Zurückweisung der Abmahnung der Hagebau am 12.08.2015 seien vom 12.08.-14.08.2015 die Hagebaugesellschaften einschließlich der Beklagten abgemahnt worden. Ab dem 22.08.2015 seien die ersten 11 Klagen gegen über 40 Gesellschafter der Hagebau eingereicht worden. Nach Zustellung dieser ersten 11 Klagen sei Ende September die Umkennzeichnung der Altbestände in den Hagebaumärkten erfolgt. Gefolgt sei ein erfolgreiches Verfügungsverfahren gegen den Hagebaugesellschafter in Burgdorf mit Verfügungserlass durch das OLG Celle. Anschließend seien vier negative Feststellungsklagen von Hagebaugesellschaftern gegen die Klägerin zugestellt worden, danach seien sukzessive weitere Klagen der Klägerin eingereicht worden.
Das Schreiben der Hagebau vom 12.08.2015 sei kein Vergleichsangebot gewesen, sondern eine wenn auch akademisch formulierte „Kriegserklärung" und bewusste Brüskierung der Klägerin.
c) Streitgegenständlich bestehe auch die Erstbegehungsgefahr fort, solange die Beklagte nicht ausdrücklich erkläre, dass sichergestellt sei, dass sie zukünftig keine Ware mit den inkriminierten Hinweisen mehr verkaufe.
d) Eine Kostenfreistellung der Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten sei nicht erfolgt.
Gebühren würden nicht geteilt.
e) Weder sei eine Abmahnung „ins Blaue hinein" erfolgt noch sei die Anwaltsrecherche ein lndiz für einen Rechtsmissbrauch.
f) Der Rechtsmissbrauch sei auch nicht aus einer substantiell verschlechterten bilanziellen Situation der Klägerin in den Jahren 2014 und 2015 herzuleiten. Hintergrund der verschlechterten Bilanzen sei die Mangelhaftigkeit einer größeren Produktcharge (in einem anderen Warensegment).
g) In einem weiteren Schriftsatz vom 27.06.2016 nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist bestreitet die Klägerin erstmals die Behauptung der Beklagten, dass die Abmahnungen am 12.08.2015 bereits vorbereitet gewesen seien und behauptet, sie habe diese erst ab der Zurückweisung mit dem Schreiben vom 12.08.2015 gefertigt.
In ihrer Erwiderung auf die Berufungserwiderung der Streithelferin trägt die Klägerin zudem vor, dass sie keine reinen Baustoffhändler, die keine Briefkästen führen, verklagt habe, sondern lediglich eine Baustoffhändlerin, die Muttergesellschaft des lokalen Hagebaumarkt gewesen sei und zudem online wie gerügt angeboten und auch verkauft habe (LG Würzburg/OLG Bamberg). Alle anderen verklagten Baustoffhändler hätten unstreitig die inkriminierte Ware gehabt. Zumindest auf Bestellung habe ohnehin jeder Hagebau-Gesellschafter die Ware angeboten.
4.
Die Klägerin/Berufungsklägerin beantragt: das Urteil des LG Rottweil 5 O 66/15 KfH abzuändern und die Beklagten zu verurteilen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Produkte im Marktsegment Postkästen und Zeitungsrollen in den Verkehr zu bringen
a. mit einer Formulierung: „Umweltfreundlich produziert", wie aus Anlage FN 5 oder FN 6 ersichtlich geschehen;
b. mit „geprüfter Qualität" wie folgt abgebildet: wie aus Anlage FN 7 ersichtlich geschehen;
2. der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtungen im Antrag zu 1. ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, angedroht.
3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 984,60 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.08.2015 zu erstatten.
Die Beklagte/Berufungsbeklagte und deren Streithelferin beantragen:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 05.02.2016 zum Aktenzeichen 5 O 66/15 KfH wird zurückgewiesen,
5.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil, wobei Sie im Wesentlichen auf die „zutreffenden Ausführungen des Prozessbevollmächtigten der Nebenintervenientin in seinem zu erwartenden Schriftsatz" verweist.
Ergänzend führt die Beklagte zum Vorliegen des Rechtsmissbrauchstatbestands Folgendes aus:
a) Eine kostenschonendere Möglichkeit wäre eine Beseitigungsklage der Klägerin gegen die Streithelferin gewesen. Auch eine Musterklage gegen die hagebau Handelsgesellschaft für Baustoffe mbH & Co.KG wäre ein sehr effektiver und vor allen Dingen kostengünstigerer Weg gewesen. Hätte die Klägerin ein entsprechendes Unterlassungsurteil gegen die hagebau Handelsgesellschaft für Baustoffe mbH & Go.KG erwirkt, hätte kein hagebau-Gesellschafter mehr die streitgegenständlichen Artikel der Streithelferin im Namen und auf Rechnung der „hagebau" bei der Streithelferin bestellen können. Denkbar wäre auch gewesen, nur einen hagebau-Gesellschafter auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen. Schon ein für die Klägerin positives Urteil hätte nämlich die hagebau Handelsgesellschaft für Baustoffe mbH & Co.KG und ihre 100%-ige Tochter, die ZEUS Zentrale für Einkauf und Service GmbH & Co. KG gebunden, denn sämtliche Märkte seien nicht nur Gesellschafter der hagebau Handelsgesellschaft für Baustoffe mbH & C.o.KG, sondern zugleich auch Franchisenehmer der ZEUS Zentrale für Einkauf und Service GmbH & Co.KG.
b) Mit dem Abmahn- und Aufforderungsschreiben vom 03.08.2015 habe die Klägerin auch sämtliche Gesellschafter der Hagebau-Gesellschaft abgemahnt und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert. Mit dem Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 12.08.2015 habe dieser die Abgabe der Unterlassungserklärungen abgelehnt. Die Klägerin hätte daher ohne weitere kostenpflichtige Abmahnung die Hagebau-Gesellschafter auf Unterlassung gerichtlich in Anspruch nehmen können. Abmahnungen der einzelnen Hagebau-Gesellschafter wären nicht mehr notwendig gewesen.
c) Die Klägerin sei nicht abgestuft vorgegangen. Das Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 12.08.2015 begründe keine Verweigerungshaltung, sondern sei im Deeskalationsinteresse erfolgt.
d) Das Unterlassungsinteresse der Klägerin tendiere de facto gegen Null, weil die Klägerin bei der „hagebau" seit Jahren nicht mehr gelistet sei und aus naheliegenden Gründen auch nie mehr gelistet werde. Die Klägerin interessiere es daher nicht, wie die Streithelferin Briefkästen und Zeitungsrollen im Hagebaumarkt kennzeichne.
Die Streithelferin trägt zur Berufungserwiderung vor:
a) Die Abmahnungen seien rechtsmissbräuchlich: Ausgangspunkt der Abmahnwelle sei ein Markenstreit über eine vom Geschäftsführer der Klägerin im Jahr 2012 angemeldete Marke „POSTMAXX" gegen die Streithelferin gewesen. Weitere Verfahren gebe es wegen angeblich fehlender Herstelleradressen auf Kleineisenwaren.
Die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt die Streithelferin aufgefordert, Produkte aus dem Markt zurückzurufen oder zu überarbeiten. Die Klägerin habe auch nicht diesbezüglich aus dem Verfügungsurteil des LG Hagen vom 10.07.2015 vollstreckt, obwohl es anerkannte Rechtsprechung sei, dass die Verpflichtung zur Unterlassung auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands umfasse, wovon gerade auch Rückrufaktionen mitumfasst seien (BGH GRUR 2016,720,723 - Hot Sox).
Die Streithelferin habe in dem Verfahren vor dem LG Hagen nicht geäußert, sie werde die angegriffene Werbung „bis aufs Letzte" verteidigen, sondern lediglich ihren rechtlichen Standpunkt wiedergegeben.
Rechtsmissbräuchlich sei, dass die Klägerin zeitgleich im Verfügungsverfahren gegen die Streithelferin als Herstellerin und hieran anschließend gegen eine Vielzahl von Kunden der Streithelferin vorgegangen sei, noch bevor überhaupt eine Entscheidung im Ausgangsverfahren gegen die Streithelferin vorgelegen habe. Dies belaste die Streithelferin mit hohen Prozesskosten. Die Situation sei die gleiche wie bei einem gleichzeitigen Vorgehen im Hauptsacheverfahren neben dem Verfahren der einstweiligen Verfügung (BGH GRUR 2002, 715, 716 - Scanner-Werbung), da die abgemahnten Kunden der Streithelferin Regressansprüche gegen die Streithelferin hätten.
Missbräuchlich sei das Vorgehen der Klägerin auch deshalb, weil es in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit der Klägerin stehe, wobei mit Nichtwissen bestritten werde, dass die Klägerin überhaupt Briefkästen vertreibe. Durch die Versendung der streitgegenständlichen Abmahnungen sei die Klägerin bilanziell überschuldet. Soweit das OLG Düsseldorf in einem Verfügungsverfahren meine, die Klägerin sei mit den streitgegenständlichen Klagen und Abmahnungen kein hohes Prozesskostenrisiko eingegangen, weil die beanstandeten Verstöße materiell-rechtlich unzweideutig seien und die Klägerin mit der Erhebung des Einwands des Rechtsmissbrauchs und dessen Erfolg nicht habe rechnen müssen, passe dies ersichtlich nicht auf die Hagebau-Gesellschaften. So habe die Streithelferin in einem Verfahren gegen die Hitmeister GmbH beim LG Essen schon im Schriftsatz vom 13.07.2015 den Rechtsmissbrauchseinwand erhoben. Auch die Hagebau-„Muttergesellschaft" habe in ihrer Antwort am 12.08.2015 ausdrücklich ausgeführt, dass man das Vorgehen der Klägerin für rechtsmissbräuchlich halte. lm Übrigen sei die Sachlage materiell-rechtlich auch nicht „unzweideutig", wie die Entscheidungen des LG Frankfurt vom 21.06.2016, das das Logo „geprüfte Qualität" als materiell-rechtlich zulässig angesehen habe (Anlage Nl 40, Bl. 2500), und des OLG Celle vom 30.09.2015 (Anlage Nl 41, Bl. 2519), das die Werbung „umweltfreundlich produziert - lösungsmittelfrei" als wettbewerbsrechtlich zulässig erachtet habe, zeigten.
Die Klägerin gehe ausschließlich gegen die Streithelferin und gegen deren Kunden vor.
Der Rechtsmissbrauch ergebe sich auch daraus, dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerin die behaupteten Wettbewerbsverstöße selbst ermittelt hätten. Sie hätten am 05.06.2015 eine E-Mail mit einer Liste von mindestens 50 Unternehmen an die Klägerin übersandt (Anlage Nl 12, Bl. 1704), d.h. zu einem Zeitpunkt, zu dem ein Mandatsverhältnis noch nicht bestanden habe, da ein solches neben dem Mandanten auch den jeweiligen Abmahn- bzw. Prozessgegner voraussetze. Eine Beauftragung sei erst am 08.06.2015 erfolgt. Auch die Testkäufe seien durch Mitarbeiter der Kanzlei Faustmann durch eigens für diese Testkäufe generierte E-Mail-Adressen durchgeführt worden.
Die Abmahnungen und das gerichtliche Vorgehen gegen die Hagebau-Gesellschaften seien ins Blaue hinein erfolgt. Die Klägerin behaupte zwar, ca.100 Testbesuche/Testkäufe/Testanrufe vor Abmahnung im August 2015 durchgeführt zu haben. Dies sei aber bis heute mit Ausnahme eines einzigen Hagebau-Markts nicht ansatzweise schlüssig dargelegt.
Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin hätten diese von den Kosten der Rechtsverfolgung in den Hagebau-Sachen freigestellt. In der mündlichen Verhandlung vom 19.04.2016 vor dem LG Düsseldorf hätten die Klägerin und ihre Prozessbevollmächtigten bestätigt, dass die Kanzlei Faustmann seit August 2015 in sämtlichen Hagebau-Verfahren weder die Abmahnkosten (ca. 200.000 €) noch die Rechtsanwaltskosten in den 35 geführten Klageverfahren in Rechnung gestellt hätten. Es bestehe eine Vereinbarung dahingehend, dass die Kosten mit Ausnahme der Gerichtskosten erst dann in Rechnung gestellt würden, wenn das jeweilige Verfahren rechtskräftig abgeschlossen worden sei. Eine Sicherungsabrede bestehe nicht.
b) Die Streithelferin habe den Markt bereits ab Juni 2015 kontinuierlich bereinigt für alle ihre über 3.500 betroffenen Kunden. Sie habe ca. 118.000 Briefkästen/Zeitungsrollen auf Lager gehabt, die von der Umstellaktion betroffen gewesen seien. Die gesamte Umstellaktion nur bei der Streithelferin und nicht bei deren Kunden habe ca. 4.000 Arbeitsstunden benötigt und von Mitte Mai 2015 (Vorbereitungsmaßnahmen wie Neuentwurf von Aufklebern) bis Ende August 2015 gedauert. Ihre Kunden habe die Streithelferin ab Ende Juni 2015 bis Ende November 2015 „bereinigt", d.h. die Hinweise überklebt bzw. die betroffene Ware ausgetauscht. Abgemahnte Kunden, die sich an die Streithelferin gewandt hätten, seien ab dem 29.06.2015 gebeten worden, die angegriffenen Siegel „geprüfte Qualität" und „umweltfreundlich produziert" nicht mehr zu verwenden.
c) Die Klage sei unbegründet.
Die Werbeaussage „geprüfte Qualität" sei wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Es werde gerade nicht der Eindruck erweckt, es handele sich um ein Siegel einer unabhängigen Prüfinstitution wie der Stiftung Warentest oder des TÜV. Vielmehr enthalte das Logo auch den Hinweis „BURG-WÄCHTER Markenprodukt". Der maßgebliche aufgeklärte Verbraucher erkenne also unmittelbar, dass das Logo von der Streithelferin stamme und dass diese ihre eigenen Markenprodukte geprüft habe. In dieser Erwartung werde er auch nicht enttäuscht, da bei der Streithelferin kontinuierlich eine Qualitätskontrolle der Entwicklung, der Herstellung und des Verkaufs stattfinde und die Streithelferin für die Herstellung der Briefkästen und Zeitungsrollen nach ISO 9001 zertifiziert sei. Selbst wenn man - insoweit unzutreffend - von einer verbleibenden Irreführungsgefahr ausginge, fehle dieser jedenfalls die erforderliche wettbewerbliche Relevanz.
Hinsichtlich "umweltfreundlich produziert" müsse unterschieden werden. Die in Bezug genommene Anlage FN 6 weise die Werbung „umweltfreundlich produziert - lösungsmittelfrei" auf, diese Werbung sei beispielsweise vom OLG Celle als rechtlich nicht zu beanstanden und damit wettbewerbskonform angesehen worden. Die Briefkästen würden umweltfreundlich, nämlich lösungsmittelfrei, produziert. Der angesprochene Verkehr erkenne ohne weiteres, dass sich diese Aussage auf einen Briefkasten aus Metall beziehe, der lackiert worden sei. Die streitgegenständlichen Briefkästen der Streithelferin seien durch das lösungsmittelfreie Pulverlackverfahren beschichtet worden. Insbesondere die Briefkästen und Zeitungsrollen von Drittanbietern aus dem asiatischen Raum würden häufig noch mittels lösemittelhaltigen Lacken beschichtet werden. Außerdem produziere die Streithelferin die streitbefangenen Briefkästen in Deutschland, was wesentlich umweltfreundlicher sei als die Verfrachtung von in Asien hergestellten Briefkästen auf dem Schiffsweg nach Deutschland.
Der Verweis auf die BGH-Rechtsprechung „Umweltengel" sei nicht zielführend, weil zum Zeitpunkt der Entscheidung im Jahr 1983 noch auf den „dummen" Verbraucher abgestellt worden sei.
II.
Die Berufung ist zulässig und begründet.
1.
Auf den Rechtsstreit findet das UWG in seiner seit dem 10.12.2015 geltenden Fassung Anwendung, weil der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist. Der Unterlassungsanspruch ist aber - soweit er auf Wiederholungsgefahr gestützt wird – nur begründet, wenn er auch nach der Rechtslage zum Zeitpunkt der die Wiederholungsgefahr begründenden Handlung bestand. Für die in Betracht kommenden Ansprüche aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 5 UWG haben sich inhaltlich keine Änderungen ergeben.
2.
Die Klage ist zulässig. Weder die Abmahnung noch die anschließende Klage sind missbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG.
a) Ein Missbrauch liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen. Ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten legitimer wettbewerbsrechtlicher Ziele ist nicht erforderlich. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (Köhler in Köhler/Bornkarnm, UWG, 34. Aufl. 2016, § 8 Rn. 4.10).
Das Vorliegen eines Missbrauchs ist jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu beurteilen. Maßgebend sind die Motive und Zwecke der Geltendmachung des Anspruchs, die sich aber in der Regel nur aus äußeren Umständen erschließen lassen (Köhler, aaO., Rn. 4.11). Als derartige Motive bzw. Umstände kommen folgende Punkte in Betracht (vgl. Köhler, aaO., Rn. 4.12 - 4.23):
- Kostenbelastungsinteresse: dem Anspruchsberechtigten stehen schonendere Möglichkeiten der Anspruchsdurchsetzung zu Gebote, die er aber nicht nützt.
- Gebührenerzielungsinteresse:
o die Abmahntätigkeit steht in keinem vernünftigen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden, es besteht kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse außer dem Gebührenerzielungsinteresse
o es handelt sich um geringfügige und leicht zu ermittelnde Verstöße,
o der Mitbewerber ist finanzschwach und spricht trotzdem Abmahnungen in großer Zahl aus,
o der Gewerbetreibende fordert systematisch überhöhte Abmahngebühren oder Vertragsstrafen,
o trotz umfangreicher Abmahnungen nur vereinzelte gerichtliche Durchsetzung,
o der beauftragte Anwalt betreibt das Abmahngeschäft in eigener Regie, z.B. indem er Wettbewerbsverstöße selbst ermittelt oder den Auftraggeber vom Kostenrisiko ganz oder teilweise freistellt.
· Missbräuchliches Vorgehen:
o mehrfache Klagen bei einheitlichem Wettbewerbsverstoß, obwohl einheitliches Vorgehen ohne Nachteile wäre,
o Mitbewerberbehinderung
b) Die von Beklagtenseite angeführten Umstände belegen einen Missbrauch im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG nicht:
aa) Kostenbelastungsinteresse:
Es stellt kein Indiz für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten dar, dass sich die Klägerin nicht auf ein Verfahren gegen die hagebau Handelsgesellschaft für Baustoffe mbH & Co.KG beschränkt hat. Sie hat hierdurch zwar weitere, aber keine unnötigen Kosten verursacht.
Das Argument der Beklagten und der Streithelferin, ein Vorgehen gegen die Dachgesellschaft hätte genügt, weil über diese die Fakturierung und Rechnungsstellung laufe und die einzelnen Gesellschafter bei einem obsiegenden Urteil gegen die Dachgesellschaft keine streitbefangene Ware mehr bei der Streithelferin hätte beziehen können, würde voraussetzen, dass die Klägerin Einblick in die innere Struktur der Hagebaumärkte gehabt hätte.
Vor allem aber spricht gegen die Wertung als missbräuchliches Verhalten der Umstand, dass die Klägerin mit diesem Verfahren nichts gewinnen konnte, denn das Verfahren würde sich – wie der Beklagtenvertreter selbst anmerkt - in die Länge ziehen. Bis zum Abschluss des Verfahrens hätte sich das Unterlassungsbegehren der Klägerin schon durch Zeitablauf erledigt. Wenn die Klägerin früher eine Änderung des Verhaltens der einzelnen Hagebaumärkte erreichen wollte, so musste sie offensichtlich gegen jeden einzelnen Markt vorgehen. Dies zeigt die Reaktion von Hagebau im Schreiben vom 12.08.2015. Mit diesem Schreiben wurde dem Anliegen der Klägerin in keiner Weise Rechnung getragen. Das Schreiben ist im Ton zwar freundlich, in der Sache aber schroff gehalten, denn das Schreiben enthielt lediglich den Vorschlag, den Ausgang (zumindest) des einstweiligen Verfügungsverfahrens abzuwarten. Da dies mindestens noch ein halbes Jahr in Anspruch genommen hätte (die Streithelferin hatte gerade erst Berufung eingelegt), hätten die Hagebau-Baumärkte in dieser Zeit einfach weiterverkaufen können. Irgendein Entgegenkommen in diesem Punkt ist dem Schreiben nicht zu entnehmen. Damit wurde gerade dem Hauptanliegen der Klägerin in keiner Weise Rechnung getragen.
Das Argument der Klägerin, sie habe abgemahnt, um zu verhindern, dass die Ware weiter in Ruhe abverkauft wird, ist durch die Argumentation der Beklagten, dass dies durch den Zeitablauf (Kenntnis seit April/Mai 2015) und der damit fehlenden Möglichkeit, im Wege der einstweiligen Verfügung vorzugehen, ohnehin nicht mehr möglich gewesen sei, nicht widerlegt. Denn eine Abmahnung mit nachfolgendem gerichtlichen Verfahren kann auch ohne schnelle gerichtliche Entscheidung eine disziplinierende Wirkung haben, was sich im Übrigen auch daran zeigt, dass die Hagebaumärkte die streitgegenständliche Ware im Wesentlichen Ende September 2015 umgezeichnet bzw. entfernt hatten, andere Baumärkte aber erst im November 2015. lm Übrigen wäre die Argumentation der Beklagten auch nicht zulässig, denn sie liefe darauf hinaus, Abmahnungen deshalb für missbräuchlich zu halten, weil sich der Abgemahnte aller Voraussicht nach nicht rechtskonform verhalten wird.
Ein Vorgehen gegen die Streithelferin wäre nicht genügend gewesen. Die Streithelferin trägt in ihrer Berufungserwiderung vor, dass allein der Aufwand, die bei ihr im Lager befindlichen Artikel zu überarbeiten, 4.000 Arbeitsstunden benötigt habe. Der Vortrag der Streithelferin belegt, dass die Streithelferin gar nicht in der Lage gewesen wäre, zeitnah einen Verkauf der beanstandeten Briefkästen und Zeitungsrollen zu verhindern, unabhängig davon, dass das damalige Verhalten der Streithelferin eine solche Kooperationsbereitschaft auch nicht nahelegt. lm Übrigen hat die Streithelferin in einem Schriftsatz vom 03.08.2015 an das LG Hagen selbst ausgeführt, dass es kurios sei, dass die Klägerin nicht gegen die großen Baumarktketten vorgehe (Anlage FN 12). Angesichts dieses Schreibens lässt sich nicht ernsthaft vertreten, dass die Klägerin sich deshalb rechtsmissbräuchlich verhalten habe, weil sie auch gegen Hagebau vorgegangen ist.
Nicht richtig ist der Einwand der Beklagten, dass mit dem Schreiben vom 03.08.2015 bereits alle Hagebau-Gesellschafter abgemahnt gewesen seien und es einer weiteren Abmahnung nicht bedurft hätte. Dass das Schreiben nicht so zu verstehen war, ergibt sich bereits daraus, dass in dem Schreiben um Weiterleitung an die einzelnen Gesellschafter gebeten wurde, die Klägerin aber keinerlei Einfluss auf die Weiterleitung hatte und auch nicht wissen konnte, ob eine Weiterleitung erfolgt ist.
bb) Gebührenerzielungsinteresse
AIs typischen Beispielsfall für das Vorliegen eines Missbrauchs ist in § 8 Abs. 4 UWG die Geltendmachung eines Anspruchs genannt, die von vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Dass das Interesse, Gebühren zu erzielen, im vorliegenden Fall ein erhebliches Motiv für die Abmahnungen und die nachfolgenden Klagen gewesen ist, lässt sich den Umständen jedoch nicht entnehmen.
lm Ausgangspunkt ist festzuhalten, dass die Klägerin ein nennenswertes wirtschaftliches bzw. wettbewerbspolitisches Interesse an der Rechtsverfolgung hatte, da der Umsatz mit Briefkästen immerhin etwa ein Drittel bzw. ein Viertel ihres Gesamtumsatzes ausmacht. Soweit die Streithelferin die Angaben der Klägerin zu der Anzahl der verkauften Briefkästen und zum Jahresumsatz mit Briefkästen bestreitet, sind diese Zahlen durch das Schreiben des Steuerberaters der Klägerin zur Überzeugung des Senats in ausreichendem Maße nachgewiesen, ohne dass es dessen in zweiter Instanz beantragte Vernehmung bedürfte. Das entsprechende Schreiben konnte zugrunde gelegt werden, da das Vorliegen bzw. das Fehlen eines Missbrauchs als (negative) Prozessvoraussetzung von Amts wegen im Wege des Freibeweises zu prüfen ist (Köhler/Bornkamm, aaO. § 8 UWG Rn. 4.25).
Ferner ist zu sehen, dass eine umfangreiche Abmahntätigkeit für sich genommen kein Indiz für ein Gebührenerzielungsinteresse ist (Köhler, aaO., Rn. 4.12). Auch ist die Klägerin ohne Zweifel abgestuft vorgegangen, da sie sich zunächst an die Zentrale der Hagebaumärkte gewandt hat.
Die von Beklagtenseite hiergegen ins Feld geführten Argumente führen zu keinem anderen Ergebnis:
(i) lm Ausgangspunkt richtig ist, dass das Prozesskostenrisiko angesichts der Größe der Klägerin sehr hoch ist; die angefallenen und zu erwartenden Kosten lassen sich ohne Schwierigkeiten auf mindestens die Hälfte des Jahresumsatzes der Klägerin hochrechnen.
Das Prozesskostenrisiko darf aber nicht isoliert betrachtet werden. Zusätzlich zu berücksichtigen sind hierbei in jedem Fall die Erfolgsaussichten, denn ein wirtschaftlich denkender Unternehmer wird bei der Frage, welches Risiko er eingehen kann, neben den möglichen (negativen) Folgen immer auch die Erfolgsaussichten berücksichtigen.
Die Erfolgsaussichten konnte die Klägerin nach dem Urteil des LG Hagen zu Recht als hoch einstufen. Problematisch war allein noch der Missbrauchseinwand und die Frage, ob die Baumärkte die streitgegenständlichen Briefkästen und Zeitungsrollen überhaupt vertrieben haben. Letzteres ist durch die von der Klägerin vorgetragenen Kontrollen und vor allem durch das Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 12.08.2015, in dem der Vertrieb der streitgegenständlichen Briefkästen und Zeitungsrollen nicht in Abrede gestellt wurde, als relativ gering anzusehen. Ersteres, nämlich den Missbrauchseinwand an dieser Stelle zu berücksichtigen, wäre ein Zirkelschluss, denn der Rechtsmissbrauch ergäbe sich in diesem Fall daraus, dass die Klägerin ihr Verhalten als rechtsmissbräuchlich ansehen musste.
(ii) Für einen Missbrauch spricht nicht, dass sich die Klägerin nicht in jedem Einzelfall vor der ausgesprochenen Abmahnung vergewissert hat, ob der Abgemahnte auch die streitgegenständlichen Briefkästen und Zeitungsrollen geführt hat. Denn vor den Abmahnungen lag das Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 12.08.2015 vor, in dem ausgeführt wurde: „Die von uns Vertretenen haben die streitgegenständlichen Briefkästen und Zeitungsrollen mit den von Ihrer Partei zu Recht oder zu Unrecht inkriminierten Hinweisen geliefert bekommen." Es ist plausibel, wenn sich die Klägerin aufgrund dieses Schreibens nicht mehr in jedem einzelnen Fall vergewissert hat, dass der jeweilige Hagebaumarkt die streitgegenständlichen Artikel geführt hat. Soweit die Streithelferin unter Beweisantritt behauptet, dass die Klägerin gar nicht geprüft hätte, kommt es hierauf angesichts des oben zitierten Schreibens nicht an.
(iii) Überhöhte Abmahngebühren hat die Klägerin unstreitig nicht gefordert.
(iv) Die Abmahnungen wurden von der Klägerin ernsthaft verfolgt, gerichtliche Verfahren haben sich in jedem Einzelfall angeschlossen.
(v) Es lässt sich nicht feststellen, dass sich das Abmahnwesen bei der Klägerin verselbständigt hätte. Der gesamte Abmahnkomplex mit allen 203 ausgesprochenen Abmahnungen resultiert im vorliegenden Fall aus einem Verstoß des Herstellers. Dieser wurde zunächst in Anspruch genommen; erst nachdem dieser das Urteil nicht akzeptiert hatte und Berufung eingelegt hatte, ist zunächst die Zentrale der Hagebaumärkte und wiederum erst nach deren ablehnendem Schreiben die Hagebaumärkte im Einzelnen abgemahnt worden. Die Weiterungen erscheinen sachbedingt und möglicherweise nicht unbedingt notwendig, aber jedenfalls sicherlich nicht außerhalb jeglicher vernünftiger Erwägungen. Zudem ging die Klägerin erst ca. 3 Wochen nach Verkündung des Urteils gegen die Streithelferin auch gegen Hagebau vor.
Die Vorbereitung der Abmahnungen und Klagen noch während der laufenden Fristen wäre kein Beleg für rechtsmissbräuchliches Verhalten. Da die Fälle im Wesentlichen gleichgelagert waren, dürfte es sich größtenteils um Textbausteine gehandelt haben mit entsprechend geringerem Aufwand. Auf die Zulässigkeit des neuen Vortrags der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 27.06.2016, dass sie die Abmahnungen nicht vorbereitet habe, kommt es daher nicht an.
Soweit die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin die Rechnungen ihres Prozessbevollmächtigten bezahlt hat, ist dieser Vortrag zwar grundsätzlich richtig. Der Klägervertreter schreibt selbst, dass die Klägerin die Abmahnkosten in Bezug auf Hagebau noch nicht bezahlt hat („natürlich nicht!"). Der Klägervertreter versichert aber ausdrücklich, dass er seine Mandantin von der Kostenpflicht nicht freistelle. Dies genügt. Der Klägervertreter ist nicht verpflichtet, von der Klägerin Vorschüsse zu verlangen; im Übrigen hat die Klägerin einen Vorschuss von 35.000 € bezahlt.
(vi) Vorgelegte Urteile .... bei anderen Produkten belegen lediglich, dass der Streit zwischen der Klägerin und der Streithelferin völlig aus dem Ruder gelaufen ist und im Verhältnis zwischen diesen beiden den Klagen ....andere Motive zugrunde liegen mögen......... Hier ist vor allem entscheidend, wie das Verhalten der Parteien unmittelbar vor den Abmahnungen ab dem 12.08.2015 zu bewerten ist.
(vii) Für einen Missbrauch spricht auch nicht der zeitliche Ablauf. Zwar wurden die Abmahnungen der einzelnen Hagebaumärkte ab dem 12.08.2015 ausgesprochen, obwohl die Frist für die hagebau Handelsgesellschaft für Baustoffe mbH & Co.KG erst an diesem Tag ablief. Weder das zwischenzeitlich erfolgte Schreiben der Streithelferin vom 10.08.2015 noch die Tatsache, dass die Streithelferin Berufung gegen das Urteil des LG Hagen eingelegt hat, lassen es gerechtfertigt erscheinen, vor Fristablauf mit den Abmahnungen zu beginnen. Das Schreiben des Beklagtenvertreters datiert aber vom 12.08.2015 und ist auch an diesem Tag dem Klägervertreter übersandt worden. Damit können die Abmahnungen ohne weiteres erst nach dem Eingang dieses Schreibens versandt worden sein. Dass diese Reaktion angesichts des Inhalts dieses Schreibens nachvollziehbar ist, wurde bereits oben ausgeführt.
(viii) Kein Indiz für eine Missbräuchlichkeit liegt in dem Umstand, dass der Klägervertreter auch selbst ermittelt hat. Der von der Streithelferin angesprochene E-Mail-Verkehr zwischen der Klägerin und ihrem Prozessbevollmächtigten vom 05./08.06.2015 zeigt, dass sich die Abmahntätigkeit des Prozessbevollmächtigten der Klägerin gerade nicht verselbständigt hat, sondern jeweils auf Absprachen mit der Klägerin beruht, wobei diesen Absprachen sachliche Motive (fortdauernde Verweigerungshaltung der Streithelferin, später Verkündungstermin in Hagen) zugrunde lagen. Den Ermittlungen des Klägervertreters lagen mithin - Gegenteiliges ist jedenfalls nicht belegt - konkrete Aufträge der Klägerin zugrunde. Die Ermittlungstätigkeit des Prozessbevollmächtigten der Klägerin ist dann aber kein Indiz für rechtsmissbräuchliches Handeln.
cc) Missbräuchliches Vorgehen
(i) Die Klägerin hat ihre Klagen - soweit möglich - gebündelt (vgl. z.B. Klage vor dem LG München ll gegen 11 Hagebaumärkte). Sie ist insoweit gerade nicht missbräuchlich vorgegangen, sondern hat die entstehende Kostenlast nach Möglichkeit minimiert.
(ii) Eine Mitbewerberbehinderung ist nicht ersichtlich. Die Streithelferin behauptet zwar, dass es der Klägerin allein darum gehe, einen möglichst hohen Schadensersatzbetrag im sechsstelligen Bereich für eine vermeintlich benutzte Marke von der Streithelferin zu erzielen, basierend auf einer Klage vom 01.09.2014 wegen der Verletzung der Marke ,,Postmaxx". Die Klägerin hat dieses Verfahren in erster Instanz am 20.05.2015 gewonnen, das Urteil wurde in zweiter Instanz (zumindest teilweise) bestätigt (Bl. 193, Anlage FN 129b). Rückschlüsse auf das vorliegende Verfahren lassen sich dem Vortrag der Streithelferin insoweit aber nicht entnehmen.
dd) Die von beiden Seiten ausführlich thematisierten Strafanzeigen der Klägerin gegen den Prozessbevollmächtigten der Beklagten sind für den vorliegenden Rechtsstreit ohne Belang, da sie weder ein Indiz für noch gegen ein rechtsmissbräuchliches Verhalten sind.
Sicherlich nicht für rechtsmissbräuchliches Verhalten spricht auch der Umstand, dass die Klägerin seit mehreren Jahren bei der Beklagten bzw. bei sonstigen Hagebaumärkten nicht mehr gelistet ist. Das diesbezügliche Argument der Beklagten geht schon deshalb fehl, weil Verbraucher nicht nur bei Hagebaumärkten kaufen und sich eine irreführende Kennzeichnung daher auch auf den Umsatz anderer Mitbewerber/Baumärkte auswirkt.
3.
Die Parteien stehen in einem Wettbewerbsverhältnis. Wenn die Streithelferin in ihrer Berufungserwiderung mit Nichtwissen bestreitet, dass die Klägerin Briefkästen vertreibt, dürfte dies wider besseres Wissen erfolgen. Das Bestreiten ist ohnehin unbeachtlich, denn das Landgericht hat im unstreitigen Tatbestand seines Urteils festgestellt, dass die Klägerin Briefkästen vertreibt (§ 314 ZPO). Eine Berichtigung des Tatbestands haben Beklagte und Streithelferin nicht beantragt.
4.
a) lm Verhältnis der Klägerin zur Streithelferin ist durch das Urteil des LG Hagen vom 10.07.2015 und der Anerkennung der einstweiligen Verfügung durch die Streithelferin als endgültig und einem Hauptsachetitel gleichstehend geklärt, dass eine unlautere Handlung im Sinne des § 5 Abs. 1 UWG n.F. in Bezug auf die streitgegenständlichen Angaben („umweltfreundlich produziert", „umweltfreundlich produziert - lösungsmittelfrei" und „geprüfte Qualität") vorliegt. Für das Verhältnis zur Beklagten gilt gemäß den nachfolgenden Ausführungen nichts anderes.
Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG n.F. handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Irreführend ist eine geschäftliche Handlung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die wesentlichen Merkmale der Ware wie beispielsweise dem Verfahren der Herstellung oder den Ergebnissen oder wesentlichen Bestandteilen von Tests der Waren.
Die streitgegenständlichen Aussagen enthalten solch unwahre, irreführende Angaben.
aa) Die Aussage „umweltfreundlich produziert" lässt in ihrer Allgemeinheit offen, in Bezug auf welchen konkreten Aspekt des Produktionsprozesses eine Umweltfreundlichkeit vorliegen soll. Sie erfüllt damit nicht die Erfordernisse, die der BGH für die Zulässigkeit der Werbung mit Umweltschutzbegriffen aufgestellt hat.
Mit der Bezeichnung „umweltfreundlich" werden zwar Eigenschaften der Waren angesprochen, jedoch mangels weiterer Aufklärung zunächst noch ohne nähere Vorstellung des Verkehrs darüber, wann bei Vorliegen welcher konkreter Eigenschaften das nur allgemein so beworbene Erzeugnis „umweltfreundlich" ist. Zwar gibt es eine absolute „Umweltfreundlichkeit" nicht, wie übrigens auch den angesprochenen Verkehrskreisen bekannt ist. Bezieht sich die Beklagte in ihrer blickfangmäßigen Werbung aber für die von ihr vertriebenen Erzeugnisse auf deren Umweltfreundlichkeit, also auf einen in seinen Grundlagen noch unaufgeklärten und mit widersprüchlichen Erwartungen, Vorstellungen und Emotionen belegten Begriff, ist sie zu einer entsprechenden Aufklärung verpflichtet. Andernfalls führt sie über die ihren Waren vom Verkehr beigelegten Eigenschaften irre. Sie muss daher bereits in der Blickfangwerbung über die in Frage stehenden Eigenschaften eindeutig aufklären (vgl. BGHZ 105, 277, 281 - Umweltengel).
Diese Grundsätze gelten auch heute noch (Bornkamm, aaO., § 5 Rn. 4.167), das veränderte Verbraucherleitbild hat hieran nichts geändert.
Die isolierte Bezeichnung des Produkts „umweltfreundlich produziert" ist daher irreführend, denn die Werbeaussage lässt offen, in Bezug auf welchen konkreten Aspekt des Produktionsprozesses eine Umweltfreundlichkeit vorliegen soll. Der Produktionsprozess ist aber so vielschichtig, dass es dieser Angabe bedurft hätte. Aus der Angabe ergibt sich keineswegs, dass sich die Aussage allein darauf beziehen soll, dass die Briefkästen im „lösungsmittelfreien Pulverlackverfahren" beschichtet worden sind. Der Umstand, dass die Briefkästen nicht aus Asien importiert wurden, hat mit der Produktion ohnehin nichts zu tun und kann die Werbeangabe daher nicht rechtfertigen.
bb) An der Irreführung ändert sich durch den Zusatz „lösungsmittelfrei" („umweltfreundlich produziert - lösungsmittelfrei") in der Anlage FN6 nichts. Der Wortlaut in der Anlage FN6 lautet wie folgt:
„Ferro Star - die Zeitungsrolle im Edelstahl-Look
Spezialverzinkt und im Edelstahl-Look beschichtet
Umweltfreundlich produziert - lösungsmittelfrei"
Das LG Hagen hat hierzu in seinem Urteil vom 10.07.2015 (Az. 23 O 25/15) ausgeführt, dass sich der Nachsatz zwar als konkrete Ergänzung der Umweltfreundlichkeit verstehe. Allerdings sei er allumfassend, soweit es die fehlende Verwendung von Lösungsmitteln angehe. Dies könne das Produkt aber tatsächlich nicht gewährleisten, da sich der Zusatz bereits nach dem eigenen Vortag der damaligen Verfügungsbeklagten, d.h. der jetzigen Streithelferin, auf die Verwendung von Lösungsmitteln bei der Lackierung beschränke. Lösungsmittel seien aber auch erforderlich bei der Verzinkung der Produkte. Da die Verfügungsbeklagte/Streithelferin aber uneingeschränkt Lösungsmittelfreiheit vorgebe, die tatsächlich nicht gewährleistet sei, sei die Angabe selbst bei Verwendung des einschränkenden Zusatzes irreführend. Auch die textliche Anordnung gewährleiste nicht, dass sich der Hinweis mit Zusatz oder der allgemein gehaltene Hinweis „umweltfreundlich" allein auf die Lackierung beziehe, da er sich nach dem oben zitierten Text auch ohne weiteres auf den Punkt „spezialverzinkt" beziehen könne.
Der Senat sieht keinen Anlass, von dieser nachvollziehbaren und überzeugenden Begründung des LG Hagen abzuweichen, zumal sich die Berufungserwiderung der Streithelferin mit dieser Begründung nicht auseinandersetzt und die Beklagte diesen Punkt ohnehin nicht selbst thematisiert.
cc) Zur Aussage „geprüfte Qualität" hat das OLG Düsseldorf (Urteil vom 17.05.2016, I-20 U 161/15, Anlage FN 209a) ausgeführt, dass diese Aussage geeignet sei, bei einem erheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs die Vorstellung zu wecken, die Qualitätsprüfung sei von dritter Seite vorgenommen worden, was unstreitig nicht der Fall sei. Was die Qualitätsprüfung im Haus der Herstellerin, d.h. der Streithelferin, anbelange, handele es sich aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs um eine Selbstverständlichkeit. Kein Verbraucher, der ein Produkt in der vorliegenden Preisklasse erwerbe, gehe davon aus, dass dieses Produkt beim Hersteller keiner Qualitätskontrolle unterworfen sei. Die Werbung mit einer Selbstverständlichkeit sei jedoch dann im Sinne von § 5 UWG irreführend und damit unlauter, wenn die Standardeigenschaft des werbenden Unternehmens oder des angebotenen Produkts als etwas Besonderes herausgestellt werde und es sich nicht um eine Information handele, an der die Marktgegenseite ein besonderes Interesse habe (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, 34. Aufl. 2016, § 5 Rn. 2.115a mwN). Dass ein Unternehmen intern eine Qualitätsprüfung der von ihm hergestellten Produkte durchführe, sei Standard. Eine Information, an der der Verkehr ein besonderes Interesse habe, enthalte das angegriffene Zeichen nicht (OLG Düsseldorf, aaO.).
Diese Ausführungen sind auch im vorliegenden Verfahren gültig. Die Streithelferin will ihre interne Qualitätsprüfung als Rechtfertigung für die Aussage „geprüfte Qualität" heranziehen. Eine interne Qualitätsprüfung ist aber eine Selbstverständlichkeit und genügt entsprechend den obigen Ausführungen daher gerade nicht, um die Werbeaussage zu rechtfertigen. Die von der Streithelferin weiter ins Feld geführte, externe Zertifizierung nach ISO 9001 betrifft das Qualitätsmanagementsystem einer Organisation und hat mit der suggerierten Qualitätsprüfung des einzelnen Produkts ohnehin nichts zu tun.
b) Die Beklagte hat Waren mit den genannten irreführenden Aussagen vertrieben.
Der Einwand der Beklagten, der Klägervortrag hierzu sei nicht schlüssig, geht fehl. Auf die von Beklagtenseite thematisierte Frage, ob die Klägerin im streitgegenständlichen Fall vor der Abmahnung einen Testkauf, einen Testbesuch oder ähnliches durchgeführt hat, kommt es nicht an. Die Klägerin behauptet, dass sie den Markt der Beklagten vor der Abmahnung aufgesucht und entsprechende Verletzungshandlungen festgestellt hat. Dies genügt für die Schlüssigkeit des Vorbringens. Soweit die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet, Waren mit den genannten irreführenden Aussagen vertrieben zu haben, ist dieses Bestreiten unbeachtlich. Grundsätzlich ist auf der Basis des Vortrags der Beklagten/Streithelferin zwar nachvollziehbar, dass ein Hagebaumarkt die streitgegenständlichen Produkte nicht bereits deshalb im Angebot hatte, weil diese zum Basissortiment gehören. Die Frage, ob die Beklagte die streitgegenständlichen Produkte in ihrem Angebot hatte, betrifft aber ihre eigenen Handlungen und Wahrnehmungen, hinsichtlich derer sie sich nicht mit Nichtwissen erklären kann. Da die Beklagte und die Streithelferin an keiner Stelle ausdrücklich behaupten, dass die Beklagte die streitgegenständlichen Produkte nicht vertrieben hat, gilt die Behauptung der Klägerin als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO).
5.
Die Berechtigung des Antrags Ziff.2 - Androhung von Ordnungsgeld bzw. Ordnungshaft – ergibt sich aus § 890 Abs. 2 ZPO.
6.
Die Abmahnkosten stehen der Klägerin gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zu, da die Abmahnung nach den obigen Ausführungen berechtigt war. Die Abmahnkosten sind aus dem berechtigten Streitwert von 20.000 € unter Zugrundelegung einer angemessenen 1,3-Geschäftsgebühr zzgl. Post- und Telekommunikationspauschale richtig berechnet.
Die Zurückweisung des klägerischen Anspruchs ist mit Schreiben vom 17.08.2015 erfolgt (Anlage FN19a, Bl. 138 ff, Ziff.36 der angehängten Liste). Die Zurückweisung stellt eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung dar, so dass die beantragte Verzinsung mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 25.08.2015 berechtigt ist (§§ 286 Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 1 BGB).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10,713 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht.
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