Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 17.12.1981, Az.: BVerwG 2 C 3.81

I.

Der Kläger ist als Justizhauptwachtmeister beim Amtsgericht ... tätig. Auf Grund schriftlicher Anordnung des aufsichtführenden Richters dieses Gerichts versah er vom 10. Mai bis 25. September 1972 außer seinen sonstigen Dienstverrichtungen den Aufsichtsdienst beim Vollzug von Jugendarrest über das Wochenende (Freizeitarrest). Für den damit über seine regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleisteten Dienst konnte ihm, da er durch seinen sonstigen Dienst voll ausgelastet war, aus zwingenden dienstlichen Gründen keine Dienstbefreiung gewährt werden. Er erhielt nach der Allgemeinen Verfügung des Niedersächsischen Ministers der Justiz über Wochenendvergütung für die Verrichtung von Aufsichtsdienst beim Vollzug von Wochenendarrest vom 5. November 1971 (Nds. Rpfl. S. 277) - AV Wochenendvergütung - jeweils eine Vergütung in Höhe von 17,- DM, sofern sich der Freizeitarrest über eine Nacht, und in Höhe von 30,- DM, wenn er sich über zwei Nächte erstreckte.

Der Antrag des Klägers auf Gewährung von Mehrarbeitsentschädigung und von Zulagen für Dienst zu ungünstigen Zeiten lehnte der Beklagte durch Bescheid vom 12. November 1973 ab mit der Begründung, daß es sich bei dem Aufsichtsdienst um eine Nebentätigkeit handele; für eine solche seien die begehrte Mehrarbeitsentschädigung und die darüber hinaus verlangten Zulagen nicht zu gewähren.

Nach erfolglosem Widerspruch hat der Kläger Klage erhoben, der das Verwaltungsgericht Hannover durch Urteil vom 19. März 1975 stattgegeben hat. Das Oberverwaltungsgericht für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein hat durch Urteil vom 27. Juni 1978 der Berufung des Beklagten nur insoweit entsprochen, daß Mehrarbeitentschädigung und Zulage nicht neben der gezahlten Wochenendvergütung zu gewähren sind. Es hat den Beklagten verpflichtet, dem Kläger für den in der Zeit vom 10. Mai 1972 bis zum 25. September 1972 geleisteten Aufsichtsdienst beim Vollzug von Jugendarrest über das Wochenende Entschädigung nach der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsentschädigung für Beamte vom 26. April 1972 (BGBl. I S. 747) und Zulage nach dem Runderlaß des Nds. Ministers der Finanzen über die Gewährung einer Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten vom 19. April 1971 (Nds. MinBl. S. 420) zu gewähren, und im übrigen die Berufung zurückgewiesen. Zur Begründung hat es insbesondere ausgeführt:

Nach der Justizwachtmeisterdienstordnung vom 30. April 1963 (Nds. Rpfl. S. 99) - JWO - oblägen den Angehörigen des Justizwachtmeisterdienstes nicht nur der Sitzungs-, Vorführungs-, Sicherheits-, Ordnungs-, Außen- und Innendienst, sondern auch die "sonstigen", und zwar namentlich die in § 6 Abs. 2 JWO angeführten "Dienstverrichtungen", insbesondere auch die Betreuung der Freizeitarrestanten, Hierzu sei zunächst aus formeller Sicht festzustellen, daß dem Kläger weder durch die Dienstordnung noch durch die schriftliche Anordnung des auf sieht führenden Richters der Aufsichts- und Betreuungsdienst ausdrücklich als Tätigkeit im Nebenamt (Nebentätigkeit) übertragen worden sei. Dies sei - jedenfalls mit hinreichender Klarheit - auch nicht in Verbindung mit der AV Wochenendvergütung geschehen, zumal Dienstordnung und richterliche Anordung noch nicht einmal auf sie Bezug nähmen. In materieller Hinsicht komme es darauf an, ob die umstrittene Beaufsichtigung und Betreuung von Freizeitarrestanten an Wochenenden in einem engen, insbesondere auch organisatorischen Zusammenhang mit dem Aufgabenkreis des Hauptamtes stehe. Das sei bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise zu bejahen:

Zum Kernbereich des Hauptamtes des Klägers zähle insbesondere der Sicherheitsdienst, nämlich die Bewachung der vorgeführten, in Haft genommenen oder auf besondere Anordnung zu beaufsichtigenden Personen innerhalb des Justizgebäudes. Hiermit sachlich und, soweit es sich um Vollzug von Freizeitarrest an mit Freizeitarresträumen (vgl. § 90 Abs. 2 Satz 1 Jugendgerichtsgesetz) ausgestatteten Amtsgerichten handele, auch organisatorisch eng verwandt sei das Beaufsichtigen und Betreuen von Freizeitarrestanten am Wochenende. "Da die Arrestanten während des Freizeitarrestvollzuges auch beköstigt werden müssen, ist es in der Regel das Gegebene, daß die Dienstwohnungsinhaber zu dieser Mitwirkung im Freizeitarrestvollzug herangezogen werden" (so Nds. Min. d. Justiz, Schreiben v. 6. Sept. 1961, Bl. 38 der Gerichtsakten). Die unstreitige Tatsache, daß der Kläger durch seine übrigen Aufgaben zeitlich voll ausgelastet gewesen sei, schließe es nicht aus, die Beaufsichtigung und Betreuung von Freizeitarrestanten als Aufgabe seines Hauptamtes zu werten. Das Berufungsgericht teile die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 18. Dezember 1969 - BVerwG 2 C 61.67 - [Buchholz 237.2 § 36 LBG Bln. Nr. 1 = DöD 1970, 130]), daß ein Beamter, der durch die Aufgaben seines Hauptamtes im Rahmen der beamtenrechtlichen Vorschriften über die Arbeitszeit voll ausgelastet sei, nicht verpflichtet sei, eine weitere regelmäßig wiederkehrende dienstliche Aufgabe, die erheblichen Zeitaufwand verursache und von den Aufgaben des Hauptamtes sachlich trennbar sei, als weitere Aufgabe des Hauptamtes zu übernehmen. Übernehme er sie aber, weil - wie im vorliegenden Fall - der Dienstherr darauf bestehe und der Beamte dies hinnehme, so werde allein dadurch die an sich in den Rahmen des Hauptamtes fallende Aufgabe keine Nebentätigkeit. Soweit früher das Bundesverwaltungsgericht zusätzliche Diensttätigkeit nur deswegen nicht dem Aufgabengebiet des Hauptamtes zugezählt habe, weil der Beamte durch sein Hauptamt bereits voll ausgelastet gewesen und auch nicht entlastet worden sei, habe diese Zuordnung nach dem früheren Recht offenbar auf dem Billigkeitsgedanken beruht, zu ermöglichen, daß die zusätzliche Tätigkeit wenigstens als Nebentätigkeit finanziell berücksichtigt würde. Hierzu bestehe aber kein rechtfertigender Grund mehr, seit das Recht der Mehrarbeit durch die Neufassung des § 80 Abs. 2 des Niedersächsischen Beamtengesetzes - NBG - im Jahre 1972 neu geregelt worden sei.

Die demnach gebotene Zuordnung der Betreuung von Freizeitarrestanten zum Hauptamt des Klägers entspreche im übrigen auch der Rechtsansicht des Niedersächsischen Ministers der Justiz in seinem Schreiben vom 19. Oktober 1972 (Bl. 61-62 der Gerichtsakten). Diese Rechtsauffassung habe der Minister allerdings - ohne nähere sachliche Begründung - mit Erlaß vom 10. August 1973 mit dem Hinweis auf eine mehrheitliche Meinung der Landesjustizverwaltungen aufgegeben.

Dem Kläger stehe somit jedenfalls dem Grunde nach hinsichtlich der Dienstleistungen beim Vollzug des Freizeitarrestes (vgl. Aufstellung Bl. 158 der Personalakten) ein Anspruch auf Mehrarbeitsentschädigung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 3 und Abs. 3 NBG in Verbindung mit den Vorschriften der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsentschädigung für Beamte vom 26. April 1972 (BGBl. I S. 747) - MVergV - zu. Denn er habe auf Grund dienstlicher Anordnung mehr als fünf Stunden im Monat - beispielsweise an drei Wochenenden im Mai 1972 - über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Mehrarbeit geleistet. Dafür habe er gemäß § 80 Abs. 2 Satz 2 NBG grundsätzlich Anspruch auf entsprechende Dienstbefreiung gehabt, wobei die Betreuung der Freizeitarrestanten zum Teil als voller Dienst, zum Teil als Bereitschaftsdienst (§ 80 Abs. 3 NBG), keinesfalls aber als Zeit nicht zu berücksichtigender Rufbereitschaft anzusehen sein werde. Der Dienstbefreiungsanspruch habe aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb von drei Monaten erfüllt werden können. Stattdessen könne der Kläger eine Entschädigung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 NBG in Verbindung insbesondere mit den §§ 2 Abs. 2, 3 MVergV verlangen, deren Höhe vom Beklagten noch im Rahmen des Gesetzes und der Verordnung festzusetzen sei.

Neben der Mehrarbeitsentschädigung könne der Kläger eine Vergütung nach der AV Wochenendvergütung nicht beanspruchen, so daß er sich die danach für den maßgeblichen Zeitraum bereits gewährten Vergütungen - entgegen der Meinung des Verwaltungsgerichts - auf die Mehrarbeitsentschädigung anrechnen lassen müsse.

Die Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten stehe dem Kläger neben der Mehrarbeitsentschädigung nach § 22 Abs. 1 Buchst. b des Landesbesoldungsgesetzes alter Fassung in Verbindung mit dem Runderlaß des Niedersächsischen Ministers der Finanzen vom 19. April 1971 (Nds. MinBl. S. 420) zu. Dies sei in dem Runderlaß dieses Ministers vom 23. August 1972 (Nds. MinBl. S. 1117) - unter Nr. 18 - ausdrücklich bestimmt und unter den Parteien unstreitig.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die zulässige Revision des Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg. Der Aufsichtsdienst des Klägers beim Vollzug von Wochenendarrest ist nach den Vorschriften über Mehrarbeit sowie über Dienst zu ungünstigen Zeiten zu vergüten, soweit es sich um Dienst im Sinne des Arbeitszeitrechts gehandelt hat und die bereits gezahlte Vergütung überschritten wird.

1.

Rechtlich einwandfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß der Aufsichtsdienst dem Kläger im Rahmen seines Hauptamtes oblegen habe. Die Zuordnung einer Aufgabe zu einem Hauptamt oder ihre Ausgestaltung als Nebenamt oder Nebentätigkeit nimmt der Dienstherr kraft seiner Organisationsgewalt vor (BVerwGE 49, 184 [187]; 59, 38 [40]). Im vorliegenden Falle konnte der Aufsichtsdienst dem Kläger als ein Gegenstand seines Hauptamtes übertragen werden. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht die allgemein zu Regelungen und die im vorliegenden Fall ergangenen Anordnungen des Dienstherrn dahin gewürdigt, daß dies geschehen ist.

a)

Die Zuordnung des Aufsichtsdienstes zum Hauptamt des Klägers war rechtlich möglich und lag auch jedenfalls nicht fern. Die rechtliche Voraussetzung, daß es sich um eine Aufgabe des eigenen Dienstherrn - hier des Landes Niedersachsen - handeln muß (vgl. BVerwGE 49, 184 [187]), war gegeben. Auch war die Aufgabe nicht nur innerhalb derselben Verwaltung - hier der Landesjustizverwaltung -, sondern auch bei der eigenen Behörde wahrzunehmen, was bei Gegenständen des Hauptamtes eines Beamten zumindest die Regel ist. Zudem gehörte sie zum grundsätzlich vorgesehenen Aufgabenkreis des Klägers nach der Justizwachtmeisterdienstordnung - Allgemeine Verfügung des Niedersächsischen Ministers der Justiz vom 30. April 1963 (Nds. Rpfl. S. 99) -, wie in deren § 6 Abs. 2 ausdrücklich hervorgehoben und durch das vom Berufungsgericht in Bezug genommene Rundschreiben des Ministers der Justiz vom 6. September 1961 (Bl. 38 der Gerichtsakten) veranschaulicht worden ist.

Der Auffassung, daß der Aufsichtsdienst als Gegenstand des Hauptamtes des Klägers in Betracht kam, steht nicht entgegen, daß der Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts schon durch seinen sonstigen Dienst voll ausgelastet war. Gerade für die hierdurch mögliche ausnahmsweise Überschreitung der regelmäßigen Arbeitszeit sind Voraussetzungen und Folgen der Mehrarbeit gesetzlich vorgesehen. Hiernach waren grundsätzlich, gegebenenfalls durch Dienstbefreiung oder Entlastung in den sonstigen Aufgaben, die Grenzen einzuhalten, die § 80 des Niedersächsischen Beamtengesetzes - NBG - im der hier anzuwendenden Fassung des Gesetzes vom 20. März 1972 (GVBl. S. 159) der zeitlichen Beanspruchung der Beamten zieht. Ging die verlangte Dienstleistung insgesamt über die zulässige Arbeitszeit hinaus, so konnte der Kläger nicht gerade die Abnahme des Aufsichtsdienstes verlangen, sondern mußte die Art der Entlastung dem Dienstherrn überlassen (vgl. BVerwGE 59, 142 [146 ff.]; Beschluß vom 10. September 1981 - BVerwG 2 B 38.80 -). - Übrigens hätte der Kläger auch durch die Anordnung einer Nebentätigkeit nach § 72 Satz 1 NBG nicht über Gebühr in Anspruch genommen werden dürfen, wobei die nach § 80 NBG insgesamt zulässige zeitliche Beanspruchung den Generellen Maßstab bildet; gegebenenfalls hatte er auch bei einer solchen rechtlichen Gestaltung Dienstbefreiung oder Entlastung im Hauptamt verlangen können (BVerwGE 29, 191 [BVerwG 14.03.1968 - VI C 45/64] [193] im Anschluß an das Urteil des 8. Senats vom 24. Februar 1966 - BVerwG 8 C 187.63 - [ZBR 1966, 218]). Das ergibt sich aus dem Schutzzweck der in § 80 NBG für die dienstliche Beanspruchung gezogenen Grenzen unter Berücksichtigung der gesetzlichen Neuregelung des Mehrarbeitsrechts durch § 44 BRRG, §§ 36 a, 56 BBesG in der Fassung des Art. V § 4 Nr. 1, Art. I § 1 Nr. 9, 15 des Ersten Gesetzes zur Vereinheitlichung und Neuregelung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern (1. BesVNG), vom 18. März 1971 (BGBl. I S. 208) und - darauf beruhend - durch § 80 Abs. 2 NBG. Durch diese Neuregelung wurden einerseits der Ausnahmecharakter der Verpflichtung zur Mehrarbeit und der Vorrang des Freizeitausgleichs bekräftigt, andererseits die Möglichkeit einer finanziellen Abgeltung bei dienstlicher Unmöglichkeit des Freizeitausgleichs eröffnet und zugleich näher begrenzt. Die Begrenzung dient, wie sich aus dem Zusammenhang der gesetzlichen Regelung ergibt und in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich bestätigt ist, dem Schutz des Beamten vor einer Überforderung seiner körperlichen oder geistigen Leistungsfähigkeit (vgl. den schriftlichen Bericht des Innenausschusses vom 27. Februar 1971, A III 1.7 [Bundestagsdrucksache zu VI/1885, S. 7]). - Auch den Urteilen des erkennenden Senats vom 18. Dezember 1969 - BVerwG 2 C 61.67 - (Buchholz 237.2 § 36 LBG Bln. Nr. 1 = DÖV 1970, 493 [BVerwG 18.12.1969 - BVerwG II C 61.67]), vom 14. Mai 1972 - BVerwG 2 C 13.71 - (BVerwGE 40, 104 [109 f.]) und vom 30. Mai 1972 - BVerwG 2 C 39.70 - (Buchholz 237.2 § 36 LBG Bln. Nr. 2), die sich auf andere Fallgestaltungen bezogen, ist jedenfalls für die jetzige, seit 1971 bestehende Rechtslage nichts zu entnehmen, was der Zuordnung des Aufsichtsdienstes zum Hauptamt des Klägers entgegenstünde.

b)

Die Auslegung der vom Dienstherrn getroffenen allgemeinen Regelungen und der ergangenen Anordnungen durch das Berufungsgericht, wonach der Dienstherr von der dargelegten Möglichkeit Gebrauch gemacht und dem Kläger den Aufsichtsdienst als Gegenstand seines Hauptamtes übertragen hat, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die Wahrnehmung von Aufgaben im Hauptamt ist nach dem Aufbau und Zusammenhang der beamtenrechtlichen Vorschriften die Regel; auf sie ist die Regelung der Pflichten und Rechte des Beamten in erster Linie zugeschnitten. Eine hiervon abweichende ausdrückliche Zuweisung als Nebentätigkeit ist nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, die für das Revisionsgericht nach § 137 Abs. 2 VwGO bindend sind, nicht erfolgt. Aus den Bestimmungen der Justizwachtmeisterdienstordnung, insbesondere aus der ausdrücklichen Erwähnung der "Betreuung der Freizeitarrestanten" in deren § 6 Abs. 2, sowie aus der Bezeichnung der Heranziehung zum Aufsichtsdienst als "in der Regel das Gegebene" in dem angeführten Schreiben des Ministers der Justiz vom 6. September 1961 konnte daher das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler die Zuordnung des Aufsichtsdienstes zum Hauptamt entnehmen.

2.

Soweit durch den hiernach im Rahmen des Hauptamtes geleisteten Aufsichtsdienst die regelmäßige Arbeitszeit des Klägers überschritten worden ist, hat der Beklagte nach näherer Maßgabe des § 80 Abs. 2 NBG, der §§ 36 a, 56 BBesG in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. August 1971 (BGBl. I S. 1281) und der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsentschädigung für Beamte - MVergV - vom 26. April 1972 (BGBl. I S. 747) Mehrarbeitsentschädigung zu gewähren. Der Beklagte wird nunmehr zu entscheiden haben, inwieweit und in welcher Höhe sich danach über die bereits gezahlten Beträge hinaus Zahlungen ergeben. Dabei wird er auch zu prüfen haben - was im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden war -, inwieweit der Aufsichtsdienst nach der tatsächlichen Beanspruchung als voller Dienst, als Bereitschaftsdienst (§ 5 Abs. 1 Satz 2 MVergV) oder als bloße Rufbereitschaft (vgl. BVerwGE 59, 45 [47]; Urteil vom 29. März 1974 - BVerwG 6 C 21.71 - [Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 10]) anzusehen ist.

Entsprechend wird der Beklagte zu entscheiden haben, inwieweit und in welcher Höhe dem Kläger Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten nach den dafür geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu zahlen ist.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.