Bundesgerichtshof
Beschl. v. 29.09.1994, Az.: 4 StR 494/94

Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen sexuellen Mißbrauchs von Schutzbefohlenen in Tateinheit mit sexuellem Mißbrauch von Kindern in sechsundzwanzig Fällen, davon in drei Fällen fortgesetzt handelnd", zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vierzehn Jahren verurteilt.

Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. Der Angeklagte wurde unter anderem wegen an seinen Kindern Marcel und Vanessa kurz nach deren Geburt fortgesetzt begangener sexueller Mißbrauchshandlungen verurteilt (UA 5, 10/11). Insoweit führt das Rechtsmittel zur Einstellung des Verfahrens, weil es an den Verfahrensvoraussetzungen der Erhebung einer ordnungsgemäßen Anklage und, da der Eröffnungsbeschluß des Landgerichts vom 29. November 1993 die Anklage der Staatsanwaltschaft vom 28. August 1993 ohne Änderungen zur Hauptverhandlung zugelassen hat, an einer ordnungsgemäßen Zulassung der Anklage mangelt.

In der Anklageschrift wird dem Angeklagten u.a. vorgeworfen, "in H in nicht rechtsverjährter Zeit vor dem 23.07.1992 ... durch 121 selbständige Handlungen" seine vier Kinder sexuell mißbraucht zu haben, und zwar das Kind Marcel in mindestens einhundert Fällen, die Kinder Jasmin und Nicole jeweils in mindestens zehn Fällen und das Kind Vanessa in einem Falle, wobei hierzu lediglich mitgeteilt wird, daß der Angeklagte "auch dem Kind Vanessa ... sein Glied in den Mund (steckte)". Während im Hinblick auf Marcel, Jasmin und Nicole die Grundzüge der Art und Weise der Tatbegehungen ab dem Jahre 1990 in der Anklage noch ausreichend beschrieben werden (vgl. hierzu BGHSt 40, 44), fehlt eine solche zureichende Bestimmung des Verfahrensgegenstandes in der Anklage bezüglich der im Urteil festgestellten, eine Vielzahl von Teilakten umfassenden sexuellen Mißbrauchshandlungen zum Nachteil der Kinder Marcel (achtundvierzig Einzelakte) und Vanessa (achtundzwanzig Einzelakte) kurz nach deren Geburt. Durch den in der Hauptverhandlung gegebenen rechtlichen Hinweis des Gerichts, es komme auch eine Verurteilung für die Zeiträume kurz nach der Geburt der Kinder Marcel und Vanessa in Betracht, konnte der Mangel fehlender Anklage nicht ausgeräumt werden. Die dazu notwendige Nachtragsanklage wurde nicht erhoben.

Das Verfahren ist daher insoweit einzustellen. Die teilweise Verfahrenseinstellung steht jedoch einer neuen Anklage - auch einer Nachtragsanklage (§ 266 StPO) - nicht entgegen (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 41. Aufl. § 260 Rz. 48). Allerdings wird hierbei zu berücksichtigen sein, daß die Annahme einer fortgesetzten Handlung in Fällen der vorliegenden Art nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 3. Mai 1994 (NStZ 1994, 383) nicht mehr möglich ist. Zur Frage der teilweisen Strafverfolgungsverjährung bei der Tat zum Nachteil des Kindes Marcel wird auf die Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 24. August 1994 hingewiesen.

2. a) Dem Schuldspruch im Falle des sexuellen Mißbrauchs des fünfjährigen Kindes Marcel im September/Oktober 1990, der auf der Annahme einer fortgesetzten Handlung gründet (Oralverkehr in vierundzwanzig Einzelakten), steht zwar der erwähnte Beschluß des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs entgegen, nach dem eine fortgesetzte Handlung bei den Tatbeständen der §§ 174, 176 StGB aus Rechtsgründen nicht (mehr) in Betracht kommt. Der Schuldspruch kann jedoch aufrechterhalten bleiben, weil er den Angeklagten nicht beschwert; denn es ist auszuschließen, daß diesen eine Verurteilung wegen rechtlich selbständiger Taten günstiger gestellt hätte als die Verurteilung wegen einer Tat.

b) Bei den sechs "Badewannenvorfällen" zum Nachteil der Kinder Marcel, Jasmin und Nicole im Frühjahr 1991, bei denen der Angeklagte verlangte, "daß die Kinder an seinem erigierten Glied bis zum Samenerguß manipulieren mußten" (UA 7), geht das Landgericht rechtsfehlerhaft von achtzehn in Tatmehrheit stehenden Fällen aus (UA 19/20, 22/23). Da die Taten jedesmal auf einer einzigen Entschließung des Angeklagten beruhten, liegen insoweit nur sechs Fälle - jeweils dreimal tateinheitlich begangen (§ 52 Abs. 1 StGB) - vor (vgl. BGHSt 1, 20, 21; 6, 81; BGH NJW 1977, 2321; Dreher/Tröndle StGB 46. Aufl. vor § 52 Rdn. 2 c, 6). Der Senat ändert daher dementsprechend (und unter Berücksichtigung der Teileinstellung) den Schuldspruch ab.

c) Da Anklage und Eröffnungsbeschluß in den Fällen zum Nachteil der Kinder Marcel, Jasmin und Nicole von einer größeren Zahl von Einzelakten (einhundertzwanzig) ausgegangen sind als im Urteil festgestellt (fünfundneunzig), ist der insoweit gebotene Teilfreispruch (vgl. BGHSt 40, 44, 48; BGHR StPO § 260 Abs. 1 Teilfreispruch 4) nachzuholen.

3. Der Strafausspruch kann insgesamt nicht bestehenbleiben.

Die sachverständig beratene Jugendschutzkammer hat das Vorliegen erheblich verminderter Schuldfähigkeit beim Angeklagten mit folgender Begründung ausgeschlossen: "Der Angeklagte hat stets bestritten, die Taten begangen zu haben. Zwar könnte, wenn man die Feststellungen dieses Urteils betrachtet, davon ausgegangen werden, daß bei dem Angeklagten eine schwere seelische Abartigkeit im Sinne des § 21 StGB vorliegt. Es kann aber durch das Bestreiten des Angeklagten nicht der weitere Schluß gezogen werden, ob dadurch kausal eine erheblich verminderte Steuerungsfähigkeit im Sinne des § 21 StGB bei dem Angeklagten eingetreten ist. Dieses wäre laut Sachverständigenangaben reine Spekulation und kann vorliegend deshalb nicht erfolgen. Eine Anwendung des § 21 StGB scheidet daher aus" (UA 21/22).

Mit diesen Erwägungen ist die Frage einer etwaig zu berücksichtigenden erheblich verminderten Schuldfähigkeit des Angeklagten nicht rechtsfehlerfrei beantwortet. Der im Urteil festgestellte außergewöhnliche Sachverhalt (sexuelle Handlungen an einem männlichen und einem weiblichen Neugeborenen) drängt zu der Prüfung, ob der Angeklagte an einer Störung des sexuellen Trieb- und Gefühlslebens leidet, die den Charakter einer schweren seelischen Abartigkeit hat (vgl. hierzu BGHR StGB § 21 seelische Abartigkeit 10, 12, 22, 26), und deshalb seine Schuldfähigkeit erheblich eingeschränkt ist (§ 21 StGB). Das hat das Landgericht auch erkannt und einen Sachverständigen hinzugezogen. Es hat sich jedoch die Sachkunde des Gutachters nicht in der gebotenen Weise zunutze gemacht. Dessen Tätigkeit war zur Wahrheitserforschung (§ 244 Abs. 2 StPO) vom Gericht zu leiten (§ 78 StPO), insbesondere waren ihm die vom Gericht festgestellten (Anknüpfungs-)Tatsachen, von denen er in seinem Gutachten auszugehen hatte, mit dem Auftrag mitzuteilen, sich mit diesen auseinanderzusetzen und sie in seine Beurteilung einzubeziehen (vgl. BGH StV 1986, 138; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 78 Rz. 4). Die Jugendschutzkammer hat dies versäumt, indem sie sich mit der Äußerung des Sachverständigen begnügte, daß, da der Angeklagte die ihm vorgeworfenen Straftaten bestreite, zur Beurteilung seiner etwaig erheblich verminderten Schuldfähigkeit keine gesicherten Erkenntnisse zu gewinnen seien. Darin liegt ein auf die Sachrüge hin zu berücksichtigender Rechtsfehler, der zur Aufhebung des Strafausspruchs zwingt. Da die Voraussetzungen völliger Schuldunfähigkeit (§ 20 StGB) ersichtlich nicht vorliegen, kann der (geänderte) Schuldspruch bestehenbleiben. Der neu erkennende Tatrichter wird sich somit, gegebenenfalls unter Hinzuziehung eines anderen Sachverständigen, eingehender als bisher mit der Prüfung der Voraussetzungen des § 21 StGB zu befassen haben.

4. Bei der durch angemessene Erhöhung der verwirkten höchsten Einzelstrafe (vgl. BGH, Beschluß vom 2. September 1994 - 2 StR 381/94 m.w.N.) neu zu bildenden Gesamtstrafe sind die Person des Täters und die einzelnen Straftaten zusammenfassend zu würdigen (§ 54 Abs. 1 Satz 3 StGB). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGHSt 24, 268, 269 ff [BGH 30.11.1971 - 1 StR 485/71];Senatsbeschluß vom 7. April 1994 - 4 StR 92/94; Dreher/Tröndle aaO § 54 Rdn. 6) muß die Begründung der Gesamtstrafe - insbesondere, wenn sie sich dem zulässigen Höchstmaß nähert - im einzelnen die bestimmenden Zumessungserwägungen erkennen lassen und darf sich nicht - wie hier geschehen - auf formelhafte Wendungen beschränken.

5. Der Senat macht von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 2. Alternative StPO Gebrauch und verweist die Sache an das Landgericht Essen zurück.