I.

Die Antragstellerin hat beantragt,

den Beteiligten zu 3) aus dem Personalrat bei dem Bahnhof D. - Hauptbahnhof - der Deutschen Bundesbahn auszuschließen,

weil er als Vorsitzender des Personalrats in den Diensträumen eine Bedienstete zum Eintritt in seine Gewerkschaft geworben habe.

Das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen hat nach Vernehmung der Bediensteten als Zeugin durch Beschluß vom 22. Juli 1963 dem Antrag stattgegeben.

Auf die Beschwerde des Personalrats und seines Vorsitzenden - Beteiligte zu 1) und 3) - hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluß vom 28. Oktober 1963 wie folgt entschieden:

Der Beschluß der Fachkammer des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 22. Juli 1963 wird aufgehoben.

Der Beteiligte zu 3) wird aus dem Personalrat bei dem Bahnhof Dortmund - Hauptbahnhof - ausgeschlossen.

Zur Begründung hat das Oberverwaltungsgericht ausgeführt:

Entgegen der Vorschrift des § 77 Abs. 3 Satz 2 PersVG sei in erster Instanz von der "Gewerkschaftsseite" kein Angestellter oder Arbeiter als Beisitzer zugezogen worden. Dieser Mangel werde aber durch die ordnungsgemäße Besetzung des Senats geheilt. Eine Zurückverweisung wegen des Mangels sei nicht zulässig. Es sei daher lediglich der angefochtene Beschluß aufzuheben und in der Sache neu zu entscheiden gewesen.

Der Beteiligte zu 3) sei mit Recht von dem Verwaltungsgericht aus dem Personalrat ausgeschlossen worden. Das Gesetz lege eindeutig fest, daß die Mitglieder des Personalrats nicht nur alles zu unterlassen hätten, was den Frieden der Dienststelle gefährden könne, sondern sich auch dafür einsetzen müßten, daß die Vereinigungsfreiheit der Bediensteten nicht beeinträchtigt werde. Diese Pflichten habe der Beteiligte zu 3) gröblich verletzt. In seiner Eigenschaft als Vorsitzender des Personalrats habe er sich der Zeugin bei deren Eintritt in die Dienststelle im März 1963 als Vorsitzender des Personalrats vorgestellt. Dann habe er etwa zwei Monate später die Zeugin mehrmals während der Dienstzeit an ihrem Arbeitsplatz aufgesucht und gefragt, ob sie bereit sei, in seine Gewerkschaft einzutreten. Dabei habe er einmal einen bereits mit den Personalien der Zeugin ausgefüllten Aufnahmeschein mitgebracht, der nur noch der Unterschrift der Zeugin bedurft habe, obwohl ihm von ihr die Personalien nicht mitgeteilt worden seien. Später habe er dann der Zeugin - ebenfalls während der Dienstzeit - noch einen zweiten, wiederum ausgefüllten Aufnahmeschein gebracht, der dann von der Zeugin unterschrieben worden sei. Daß auch noch eine andere Gewerkschaft in der Dienststelle vertreten sei, habe der Beteiligte zu 3) nicht erwähnt. Die Zeugin sei auch keineswegs von vornherein bereit gewesen, der Gewerkschaft des Beteiligten zu 3) beizutreten, da sie sich die Sache noch einmal habe überlegen wollen. Das Verhalten des Beteiligten zu 3) stelle sich somit, insbesondere infolge seines mehrfachen Tätigwerdens, als eine nachhaltige Werbung für eine bestimmte Gewerkschaft dar. Durch sein Verhalten habe der Beteiligte zu 3) gegen seine Pflicht verstoßen, sich für die Wahrung der Vereinigungsfreiheit einzusetzen, zu der auch die "Freiheit" gehöre, sich keiner Gewerkschaft anzuschließen. Dies alles habe er getan, obwohl er gewußt habe, daß seine Stellung als Vorsitzender des Personalrats und damit auch sein u.U. weitreichender Einfluß der Zeugin bekannt gewesen sei. Er habe weiterhin geworben unter Ausnutzung seiner für Personalratssachen vom eigentlichen Dienst freigestellten Dienstzeit - zumindest bei der Aushändigung des zweiten Aufnahmescheins -, während des Dienstes der Zeugin und in dienstlichen Räumen, Darin liege einmal ein Mißbrauch seiner Dienstzeit und der Dienstzeit der Zeugin für außerdienstliche Zwecke und zum anderen, wenn auch unausgesprochen, ein erheblicher Druck. Erfahrungsgemäß befinde sich der Betroffene in einem solchen Falle in einer Zwangslage, da er befürchten müsse, bei einer Weigerung später Nachteile zu erleiden. Dieses Verhalten sei auch geeignet, den Frieden der Dienststelle zu gefährden, da es zwangsläufig Ärger und Unzufriedenheit der nicht in seiner Gewerkschaft oder überhaupt nicht organisierten Bediensteten erregen müsse, wenn der Personalratsvorsitzende die für Personalratsarbeiten zur Verfügung gestellte Dienstzeit und die Dienstzeit der Bediensteten zur Werbung für seine Gewerkschaft benutze. Auch müsse dieses Verhalten den Eindruck erwecken, daß der Personalratsvorsitzende in erster Linie Gewerkschaftler sei und somit auch die Gefahr bestehe, daß er seine Gewerkschaftsfreunde bevorzuge. Ein derartiges nachhaltiges und einen Druck einschließendes Werben für eine Gewerkschaft sei auch als eine grobe Pflichtverletzung anzusehen, die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluß vom 15. Januar 1960) den Ausschluß aus dem Personalrat rechtfertige. Dabei könne es dahingestellt bleiben, ob für den Ausschluß eine objektive grobe Pflichtverletzung ausreiche, da der Senat nach den Gesamtumständen des Falles und dem Eindruck, den der Beteiligte zu 3) in der mündlichen Verhandlung gemacht habe, zu der Überzeugung gekommen sei, daß sich der Beteiligte zu 3) angesichts der Planmäßigkeit seines Vorgehens auch seiner Pflichtverletzung bewußt gewesen sei, zumindest aber bei geringer Anspannung seiner Geisteskräfte die Pflichtverletzung habe erkennen müssen. Durch diese an das Verhalten des Beteiligten zu 3) gestellten Anforderungen sei der Beteiligte zu 3) auch nicht gezwungen, aus der Gewerkschaft auszutreten oder sie zu verleugnen. Es werde vielmehr nur das verlangt, was ein verständiges Personalratsmitglied unter Berücksichtigung seiner Pflicht, zum Wohle aller Bediensteten und ohne Rücksicht auf ihre gewerkschaftliche Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu arbeiten, schon aus Taktgefühl zu beachten habe.

Die Rechtsbeschwerde wurde nicht zugelassen, da es sich nicht um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung handle.

Mit der von den Beteiligten zu 1) und 3) gegen diese Entscheidung eingelegten Rechtsbeschwerde haben diese beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 22. Juli 1963 und des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 28. Oktober 1963 den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

Hilfsweise haben die Beteiligten zu 1) und 3) Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde eingelegt mit dem Antrag,

die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 28. Oktober 1963 zuzulassen.

Zur Begründung haben die Rechtsbeschwerdeführer ausgeführt:

Der angefochtene Beschluß des Oberverwaltungsgerichts Münster weiche von dem Beschluß des Bundesverwaltungsgerichtsvom 12. Januar 1962 - BVerwG VII P 10.60 - ab und beruhe auf dieser Abweichung. Da nach den zutreffenden Feststellungen das Oberverwaltungsgerichts die Fachkammer des Verwaltungsgerichts bei ihrer Entscheidung am 22. Juli 1963 nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen sei, sei ihre Entscheidung unwirksam. Wenn aber das Oberverwaltungsgericht wegen des Verbotes der Zurückverweisung der Auffassung gewesen sei, es müsse in der Sache entscheiden, so habe es sich in Widerspruch zu dem Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Januar 1962 gesetzt. In diesem Beschluß habt, das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, daß trotz des Zurückverweisungsverbotes das Verfahren in der Vorinstanz wieder aufgenommen werden könne. Der Mangel der nicht ordnungsgemäßen Besetzung des erstinstanzlichen Gerichts habnicht dadurch geheilt werden können, daß die zweite Instanz die erstinstanzliche Entscheidung aufgehoben und in der Sache neu entschieden habe, da dadurch der Antragstellerin eine Tatsacheninstanz verlorengegangen sei. Das Oberverwaltungsgericht habe schon deshalb nicht die Entscheidung der ersten Instanz durch eine eigene Entscheidung ersetzen können, weil es von einer erneuten Vernehmung der Zeugin abgesehen und sich insoweit auf die vor der nicht ordnungsgemäß besetzten Fachkammer durchgeführten Beweisaufnahme gestützt habe. Mit dieser Beweisaufnahme stehe und falle aber die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts.

Die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts weiche aber auch von dem Beschluß des Bundesverwaltungsgerichtsvom 15. Januar 1960 - BVerwG VII P 2.59 - ab. Nach dieser Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts sei ein Ausschluß aus dem Personalrat nur dann gerechtfertigt, wenn ein Personalratsmitglied innerhalb der Dienststelle nachhaltig für eine Gewerkschaft werbe und hierbei einen Druck auf die Bediensteten ausübe. Dagegen habe das Oberverwaltungsgericht bereits das bloße Werben zusammen mit der Nichterwähnung anderer Gewerkschaften als eine Amtspflichtverletzung angesehen. Der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, ein erheblicher Druck habe bereits deshalb vorgelegen, weil sich der Betroffene erfahrungsgemäß in einem solchen Falle in einer Zwangslage befinde, da er im Falle der Weigerung Nachteile befürchten müsse, stehe das Ergebnis der Beweisaufnahme entgegen. Die Beweisaufnahme habe nämlich ergeben, daß die Zeugin auf Grund ihres freien Willensentschlusses in die Gewerkschaft eingetreten sei, so daß der Beteiligte zu 3) keinerlei Druck auf sie ausgeübt habe. Mit der gleichwohl angenommenen Amtspflichtverletzung habe sich das Oberverwaltungsgericht in Widerspruch zu der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gesetzt, und die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts beruhe auch auf dieser Abweichung.

Für den Fall, daß sich das Bundesverwaltungsgericht diesen Ausführungen über die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde nicht anschließen sollte, werde hilfsweise Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberverwaltungsgericht eingelegt. Die Zulässigkeit dieser Beschwerde ergebe sich aus § 190 Abs. 2 VwGO, wonach Vorschriften über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in anderen Bundesgesetzen, die von § 132 Abs. 2 bis 5 VwGO abweichen, mit der Maßgabe anzuwenden seien, daß § 132 Abs. 2 bis 5 entsprechend gelten. Da in § 190 Abs. 1 Ziff. 5 VwGO das Personalvertretungsgesetz aufgeführt sei, habe der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, daß auch in einem Verfahren nach dem Personalvertretungsgesetz§ 132 Abs. 3 bis 5 VwGO insoweit gelte, als auch die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde angefochten werden könne.

In materiellrechtlicher Hinsicht werde noch die Verletzung der §§ 26, 55 und 56 PersVG gerügt. Das Oberverwaltungsgericht unterscheide nicht zwischen dem Personalrat als Institution und dem einzelnen Personalratsmitglied, das zugleich Gewerkschaftsmitglied sein könne. Die Vorschrift des § 56 PersVG wende sich an den Personalrat als Institution und könne auf einzelne Personalratsmitglieder nur angewendet werden, wenn sie in dieser Eigenschaft handeln. Die bloße Frage eines dem Personalrat angehörenden Gewerkschaftsmitgliedes, ob ein anderer Bediensteter seiner Gewerkschaft beitreten wolle, stelle keine unterschiedliche Behandlung im Sinne von § 56 PersVG dar. Die gewerkschaftliche Betätigung eines Personalratsmitgliedes könne nur dann gesetzwidrig Sein, wenn dabei ein Druck auf andere Bedienstete ausgeübt werde. Es gehe hierbei nicht nur um die Umstände eines Einzelfalles, das Oberverwaltungsgericht Münster habe vielmehr eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung entschieden.

Die Antragstellerin ist den Ausführungen der Rechtsbeschwerdeführer entgegengetreten und hat beantragt,

die Rechtsbeschwerde grundsätzlich als unzulässig zu vorwerfen, evtl. als unbegründet zurückzuweisen.

II.

Der Antrag ist zulässig, und die Antragsbefugnis der Antragstellerin ist gegeben.

Wie der Senat bereits wiederholt entschieden hat, stellt die nicht ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts einen absoluten Verfahrensmangel dar, der von Amts wegen zu berücksichtigen ist und auf dessen Geltendmachung nicht verzichtet werden kann (vgl. die beiden Beschlüsse des Senatsvom 6. Dezember 1963 - BVerwG VII P 16.62 und VII P 17.62 -). Das Beschwerdegericht befindet sich in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats, wenn es daraus die Folgerung gezogen hat, den von dem nicht ordnungsgemäß besetzten erstinstanzlichen Gericht erlassenen Beschluß aufzuheben, unklar ist jedoch die von dem Beschwerdegericht daran geknüpfte Bemerkung, daß dieser Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens durch die ordnungsgemäße Besetzung des Senats geheilt werde. Wenn damit lediglich zum Ausdruck gebracht werden sollte, daß das Beschwerdegericht befugt war, selbst in der Sache zu entscheiden, und daß dies dem Zurückverweisungsverbot des § 91 Abs. 1 Satz 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 3. September 1953 (BGBl. I S. 1267) - ArbGG - entspricht, so stand dem die vom Senat in den vorgenannten Entscheidungen vertretene Auffassung ebenfalls nicht entgegen. Doch konnte sich die Entscheidung des Beschwerdegerichts nur auf solche tatsächliche Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts stützen, die es als eigene Feststellungen übernahm (vgl. Dersch-Volkmar, Anm. 2 zu § 91 ArbGG). Das Beschwerdegericht konnte aber seiner Entscheidung nicht die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts zugrunde legen, wenn diese Feststellungen durch ein nicht ordnungsgemäß besetztes Gericht getroffen worden waren. Dies entspricht auch der vom Senat in den vorgenannten Beschlüssen vom 6. Dezember 1963 vertretenen Auffassung. Bei der von den Rechtsbeschwerdeführern herangezogenen Entscheidung des Senatsvom 12. Januar 1962 - BVerwG VII P 10.60 - (BVerwGE 13, 296) fehlte es überhaupt an den für die Entscheidung notwendigen Feststellungen der Beschwerdeinstanz, so daß deshalb eine Sachentscheidung durch das Rechtsbeschwerdegericht nicht möglich war. Doch weist diese Entscheidung grundsätzlich in die gleiche Richtung.

Das Beschwerdegericht hat in den Tatbestand seines Beschlusses das Vernehmungsprotokoll der erstinstanzlich vernommenen Zeugin wörtlich aufgenommen und diese Aussage zum tatsächlichen Ausgangspunkt seiner Entscheidung gemacht. Dies war unzulässig und stand im Widerspruch zu der zitierten Rechtsprechung des Senats. Würde das Beschwerdegericht die tatsächliche Grundlage seiner Entscheidung daraus hergeleitet haben - so wie es die Antragstellerin hinzustellen versucht -, daß sich die Beteiligtem die Aussage der Zeugin als eigenes tatsächliches Vorbringen zu eigen gemacht hätten, dann hätte das Beschwerdegericht seine tatsächlichen Feststellungen auf das Parteivorbringen stützen müssen. Nach dem eindeutigen Inhalt des Beschlusses ist dies aber nicht der Fall. Deshalb muß die angefochtene Entscheidung aufgehoben werden. Da es an tatsächlichen Feststellungen fehlt, die zur Grundlage einer Sachentscheidung gemacht werden könnten, muß sich die Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts auf die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung beschränken (vgl. die vorgenannten Beschlüsse des Senats). Die Beteiligten haben die Möglichkeit, das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht wiederaufzunehmen, um eine neue Sachentscheidung herbeizuführen (vgl. Beschluß des Senatsvom 12. Januar 1962 - BVerwG VII P 10.60 -, nur teilweise abgedruckt in BVerwGE 13, 296).

Eine Kostenentscheidung entfällt, da gemäß § 76 Abs. 2 PersVG in Verbindung mit § 80 Abs. 1, § 12 Abs. 4 und § 2 Abs. 1 Nr. 4 ArbGG Gebühren und Auslagen nicht erhoben werden und in dem als objektives Verfahren gestalteten Beschlußverfahren auch für den Ersatz außergerichtlicher Kosten kein Raum ist.