Bundesgerichtshof
Beschl. v. 22.08.1995, Az.: 4 StR 465/95

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Diebstahls im besonders schweren Fall, versuchten Diebstahls im besonders schweren Fall, Diebstahls und versuchten Computerbetruges" unter Einbeziehung von Strafen aus einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Die im übrigen im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründete Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Urteils in dem im Beschlußtenor bezeichneten Umfang.

Das Landgericht hat nicht geprüft, ob der Angeklagte gemäß § 64 StGB in einer Entziehungsanstalt hätte untergebracht werden müssen. Nach den Feststellungen drängte sich eine solche Prüfung auf: Der Angeklagte konsumiert seit mehreren Jahren Kokain und Heroin, zuletzt etwa zwei Gramm täglich. Neben mehreren Vorstrafen wegen Diebstahls wurde er 1992 unter anderem wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln zu einer Jugendstrafe verurteilt. Sowohl bei den Taten, die den einbezogenen Strafen zugrunde liegen, als auch bei den jetzigen Straftaten des Angeklagten handelt es sich um Beschaffungskriminalität. Die Strafkammer geht zwar davon aus, daß eine Opiatabhängigkeit bei dem Angeklagten nicht vorgelegen habe, befürwortet aber eine Zurückstellung der Strafe nach § 35 BtMG, da der Angeklagte als therapiewillig anzusehen sei (UA 15).

Angesichts dieser Feststellungen hätte die Strafkammer prüfen müssen, ob die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt geboten ist. Das Gericht hat die Unterbringung zwingend anzuordnen, wenn deren Voraussetzungen vorliegen. Ein Ermessensspielraum ist dem Tatrichter insoweit nicht eingeräumt. Insbesondere hat § 64 StGB Vorrang vor der Sonderregelung der §§ 35, 36 BtMG, da letztere erst im Vollstreckungsverfahren Platz greifen und auf das Erkenntnisverfahren keinen Einfluß haben können (BGH, Beschluß vom 14. Mai 1992 - 4 StR 178/92, bei Holtz MDR 1992, 932).

Der festgestellte Rechtsfehler führt nur dazu, daß über den Maßregelausspruch neu verhandelt werden muß; der Strafausspruch bleibt unberührt. Es ist auszuschließen, daß der Tatrichter bei Anordnung der Unterbringung auf eine geringere Strafe erkannt hätte. Einer etwaigen Nachholung der Unterbringung steht nicht entgegen, daß ausschließlich der Angeklagte Revision eingelegt hat (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGHSt 37, 5). Der Beschwerdeführer hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht vom Rechtsmittelangriff nicht ausgenommen (vgl. BGHSt 38, 362).

Die neu entscheidende Strafkammer hat unter Beachtung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtsvom 16. März 1994 - 2 BvL 3/90 u.a. - (NStZ 1994, 578) zu prüfen, ob die Unterbringung des Angeklagten zu erfolgen hat. Hierbei wird zu beachten sein, daß ein "Hang" im Sinne von § 64 StGB nicht nur bei chronischer, auf körperlicher Sucht beruhender Abhängigkeit vorliegt; vielmehr genügt eine eingewurzelte, aufgrund psychischer Disposition bestehende oder durch Übung erworbene intensive Neigung, immer wieder Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen. Diese Neigung muß noch nicht den Grad physischer Abhängigkeit erreicht haben (vgl. BGHR StGB § 64 Hang 4; Dreher/Tröndle StGB 47. Aufl. § 64 Rdn. 3).