Bundesgerichtshof
Urt. v. 18.02.1992, Az.: KVR 4/91
„Unterlassungsbeschwerde“

I.

Die Beschwerdeführerin nimmt in Bayern die Aufgaben einer Staatsbank sowie einer Kommunal- und Sparkassenzentralbank wahr (Gesetz über die Errichtung der Bayerischen Landesbank Girozentrale vom 27. Juni 1972, BayGVBl. 1972, 210). An ihrem Grundkapital sind der Freistaat und die bayerischen Sparkassen je zur Hälfte beteiligt. Gewährträger der Bank, die Anstalt des öffentlichen Rechts ist, sind der Freistaat und der Bayerische Sparkassen-und Giroverband (im folgenden: BSGV). Organe der Bank sind der Vorstand und der Verwaltungsrat. Dem Verwaltungsrat, der die Richtlinien für die Geschäftspolitik der Bank beschließt und deren Geschäftsführung überwacht, gehören 17 Vertreter des Freistaates, 18 Vertreter der im BSGV organisierten Sparkassen und Kommunen und drei Vertreter des BSGV an.

Das Bundeskartellamt hat in der Vergangenheit mehrfach Unternehmenszusammenschlüsse, die ihm die Beschwerdeführerin gemäß § 23 GWB angezeigt hatte, gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 GWB im Bundesanzeiger bekanntgemacht und dabei die Stellung der Beschwerdeführerin wie folgt beschrieben: "gemeinsam beherrscht vom Freistaat Bayern und dem Bayerischen Sparkassen- und Giroverband". Die Beschwerdeführerin hält diese Bekanntmachung für rechtswidrig, weil sie nicht in der vom Bundeskartellamt behaupteten Weise beherrscht werde; daß sie gleichwohl als vom Freistaat abhängig hingestellt werde, könne Großanleger von Abschlüssen mit ihr abhalten.

Das Bundeskartellamt hat mit Schreiben vom 7. März 1989 die Bekanntmachung in den Verfahren B 8 - 134/88, G 4 - U - 948/88 und G 4 - U - 1150/88 zurückgestellt und der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu einer gerichtlichen Klärung der Streitfrage gegeben. In einem weiteren Verfahren hat es - versehentlich - die Beteiligung der Beschwerdeführerin in der beanstandeten Form bekanntgemacht (Bundesanzeiger Nr. 23 vom 2. Februar 1990).

Die Beschwerdeführerin hat (vorbeugende Unterlassungs-) Beschwerde mit dem Antrag eingelegt, dem Bundeskartellamt zu untersagen, im Bundesanzeiger Zusammenschlüsse der Beschwerdeführerin mit dem Zusatz "gemeinsam beherrscht vom Freistaat Bayern und ..." bekanntzumachen. Das Kammergericht hat die Beschwerde als unzulässig zurückgewiesen. Nach seiner Ansicht liegen die Voraussetzungen für einen vorbeugenden Rechtsschutz nicht vor.

Gegen diesen Beschluß hat die Beschwerdeführerin die zugelassene Rechtsbeschwerde mit dem Antrag eingelegt, den angefochtenen Beschluß aufzuheben. Das Bundeskartellamt beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

1.

Das Kammergericht geht zutreffend davon aus, daß Leistungsbeschwerden in Form der vorbeugenden Unterlassungsbeschwerde auch im kartellgerichtlichen Verfahren grundsätzlich statthaft sind, wenn und soweit nur durch sie ein lückenloser effektiver Rechtsschutz gewährleistet ist. Allerdings regelt das Gesetz in § 62 GWB nur die Anfechtungsbeschwerde, die sich gegen Verfügungen der Kartellbehörde richtet (Abs. 1 ), und die Verpflichtungsbeschwerde, mit der die Pflicht der Kartellbehörde zum Erlaß einer Verfügung durchgesetzt werden soll (Abs. 3). Diese Beschwerdearten reichen jedoch allein nicht aus, um den nach Art. 19 Abs. 4 GG gebotenen lückenlosen Rechtsschutz in allen Fällen zu gewährleisten, in denen der Betroffene in seinen Rechten verletzt ist. Ist ein kartellverwaltungsrechtlicher Anspruch durchzusetzen, der - wie der Folgen- oder Störungsbeseitigungsanspruch - nicht auf Erlaß einer Verfügung gerichtet ist, so ist der kartellverwaltungsrechtliche Rechtsschutz um eine der allgemeinen Leistungsklage des Verwaltungsprozesses vergleichbare allgemeine Leistungsbeschwerde zu ergänzen. Der Senat hat bereits in einem früheren Verfahren entschieden, daß mit der allgemeinen Leistungsbeschwerde gegen die Kartellbehörde zulässigerweise der Anspruch verfolgt werden kann, eine Bekanntmachung nach § 10 Abs. 1 Nr. 5 GWB zu berichtigen (vgl. BGHZ 74, 359, 360).

2.

Zutreffend hat das Kammergericht weiter angenommen, daß als Leistungsbeschwerde auch eine vorbeugende Unterlassungsbeschwerde statthaft ist, daß ihre Zulässigkeit aber ein besonderes (qualifiziertes), gerade auf die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtetes Interesse voraussetzt.

Den Rechtsschutzformen im allgemeinen Verwaltungsrecht wie auch im Kartellverwaltungsverfahrensrecht ist gemeinsam, daß der Gesetzgeber den Bürger - u.a. im Interesse effektiven Verwaltungshandelns - grundsätzlich auf nachträglichen Rechtsschutz verwiesen hat: Voraussetzung ist, daß zunächst die Verwaltung gehandelt oder ein Handeln verweigert hat.

Etwas anderes gilt, wenn der erst nach einer Rechtsverletzung einsetzende Rechtsschutz auf vollendete, nicht ohne weiteres mehr rückgängig zu machende Tatsachen stößt. Den auch in diesen Fällen gebotenen lückenlosen und effektiven Rechtsschutz sieht die Verwaltungsrechtsprechung durch einen vorbeugenden Rechtsschutz in Form der vorbeugenden Unterlassungsklage gewährleistet. Wegen ihres Ausnahmecharakters setzt diese Klage ein qualifiziertes, gerade auf die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtetes Interesse voraus; denn für den vorbeugenden Rechtsschutz ist dort kein Raum, wo und solange der Betroffene zumutbarerweise auf den von der Verwaltungsgerichtsordnung als grundsätzlich angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann (vgl. BVerwGE 26, 23, 24 f., 40, 323, 326;  54, 211;  215 [BVerwG 22.02.1967 - V C 209/65];  Urt. v. 3. Juni 1983 - 8 C 43/81, NVwZ 1984, 168, 169; v. 23. Mai 1986 - 8 C 5/85, NVwZ 1986, 1011, 1012).

Diese Grundsätze des allgemeinen Verwaltungsrechts gelten auch im kartellrechtlichen Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahren, für das die §§ 62 ff. GWB keine abschließende Regelung der Verfahrensvorschriften enthalten (vgl. BGHZ 41, 42, 54;  50, 357, 361 f. [BGH 27.06.1968 - KVR 3/67];  51, 61, 65 [BGH 14.11.1968 - KVR 1/68];  65, 30, 35;  67, 104, 110).

3.

Das Kammergericht hat dargelegt, im vorliegenden Fall sei nicht ausreichend dargetan und auch sonst nicht ersichtlich, daß die Beschwerdeführerin durch Bekanntmachungen des von ihr beanstandeten Inhalts irreparable oder auch nur schwer ausgleichbare Nachteile erleiden würde. Soweit die Beschwerdeführerin auf die Möglichkeit verweise, der Zusatz über die angebliche Beherrschung könne Großanleger von Geschäftsbeziehungen abschrecken, handele es sich um eine Spekulation auf irrationale Verhaltensweisen, die nicht näher konkretisiert sei. Das Bundeskartellamt äußere lediglich seine derzeitige Rechtsauffassung. Eine Bindungswirkung für künftige Verfahren trete nicht ein. Den ideellen Auswirkungen einer solchen Bekanntmachung könne allenfalls durch nachträgliche Berichtigung hinreichend Rechnung getragen werden. Diese Ausführungen sind frei von Rechtsfehlern.

4.

Da die vorbeugende Unterlassungsbeschwerde schon aus diesem Grunde unzulässig und deshalb vom Kammergericht mit Recht zurückgewiesen worden ist, braucht nicht erörtert zu werden, ob die angedrohte - wie zu unterstellen ist - unrichtige Bekanntmachung der Abhängigkeits- und Beherrschungsverhältnisse in Rechte der Beschwerdeführerin (die - anders als das Kammergericht meint - nicht Grundrechte zu sein brauchen) eingreifen würde.