Bundesgerichtshof
Beschl. v. 14.11.1968, Az.: KVR 1/68
„Taxiflüge“

I.

Die Firma F. S. GmbH (im folgenden als Flughafen bezeichnet) betreibt den öffentlichen Zivillufthafen Stuttgart-Echterdingen. Die Beschwerdeführerin befaßt sich neben anderen Unternehmen gewerblich mit der Veranstaltung von Rundflügen, Gesundheitsflügen und Flügen im Anforderungsverkehr (Taxi- und Charterflüge). Durch Vertrage vom Jahre 1963 trafen beide Unternehmen eine Regelung über den Verkauf von Flugscheinen der Beschwerdeführerin und deren Werbung im Flughafenbereich. Nach fristloser Kündigung klagte der Flughafen im Jahre 1964 mit Erfolg auf Räumung und Herausgabe des der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellten Kartenhäuschens und Untersagung des Flugscheinverkaufs sowie der Werbung innerhalb des Flugi hafens. Die Widerklage der Beschwerdeführerin, die auf mietweise Überlassung geeigneter Büroräume gerichtet war, wurde abgewiesen.

Nach der Bestimmung eines Termins zur Zwangsvollstreckung erhob die Beschwerdeführerin im Januar 1967 Zwangsvollstreckungsgegenklage und stellte gleichzeitig bei der Beschwerdegegnerin den Antrag, dem Flughafen nach § 22 Abs. 4 GWB verschiedene Maßnahmen zu untersagen, nämlich ihr Kartenhäuschen zu entfernen, ihr dessen Benutzung sowie den Verkauf von Flugscheinen und jede Werbung für Rundflüge innerhalb des Flughafens zu verbieten. Gleichzeitig stellte sie den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung.

In Zivilrechtsstreit erweiterte sie ihren Antrag dahin, den Flugplatz zum Abschluß eines Vertrages über die Benutzung von Einrichtungen und Räumen, Abstellplätzen, der Zuschauerterrasse und allem, was zur Durchführung eines geordneten Rundflugbetriebes auf den Flughafen gehört, und zwar zu den gleichen Bedingungen wie mit anderen Rundflugunternehmen, zu verurteilen. Über diese Klage ist noch nicht rechtskräftig entschieden.

Die Beschwerdegegnerin teilte der Beschwerdeführerin durch Schreiben vom 26. Januar 1967 mit, sie fasse den Antrag als Anregung auf, von Amts wegen ein Mißbrauchsverfahren nach § 22 Abs. 4 GWB einzuleiten; sie sehe aber in Anbetracht des der Beschwerdeführerin zur Verfügung stehenden Zivilrechtswegs keinen Anlaß, ein förmliches Verwaltungsverfahren zu eröffnen; überdies würden durch einen Entzug des Kartenhäuschens und eine Unterbindung der Werbung innerhalb des Flughafens die von der Kartellbehörde wahrzunehmenden öffentlichen Belange nicht in einem Maße beeinträchtigt, daß ein Einschreiten geboten wäre. Im Schreiben vom 9. Februar 1967 hat die Antragstellerin, ihr Schreiben vom 27. Januar 1967, in dem sie hilfsweise Einspruch oder Widerspruch eingelegt hatte, als Beschwerde zu behandeln. Während des Beschwerdeverfahrens ließ der Flughafen das Räumungsurteil vollstrecken und untersagte der Beschwerdeführerin gleichzeitig, ihre Flugzeuge auf den seither benutzten Abstellpositionen abzustellen.

Im Beschwerdeverfahren hat die Beschwerdeführerin schließlich beantragt,

Gleichzeitig hat sie beantragt,

Die Beschwerdegegnerin hat beantragt,

hilfsweise

Das Oberlandesgericht Stuttgart hat die Beschwerde samt dem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung zurückgewiesen.

Dagegen wendet sich die Beschwerdeführerin mit der von Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. Sie beantragt, der Beschwerdegegnerin aufzugeben, das von ihr beantragte Kartellverfahren gegen die Flughafen Stuttgart GmbH einzuleiten, und eine einstweilige Anordnung nach dem Inhalt ihrer Hauptantrage im Beschwerdeverfahren zu erlassen.

Die Beschwerdegegnerin und das Bundeskartellamt beantragen, die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen.

II.

1.

Das Beschwerdegericht geht davon aus, daß das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 26. Januar 1967 keine Verfügung im Sinne des § 62 Abs. 1 GWB darstellt. Es hat dementsprechend die Beschwerde als unbefristete Untätigkeitsbeschwerde im Sinne des § 62 Abs. 3 GWB aufgefaßt. Dies begegnet keinen Bedenken. Form und Inhalt des Schreibens vom 26. Januar 1967 lassen erkennen, daß die Kartellbehörde keine Verfügung erlassen wollte; diese Auslegung wird dadurch bestätigt, daß keine Rechtsmittelbelehrung beigefügt und keine förmliche Zustellung erfolgt ist, wie § 57 GWB für eine Verfügung vorsieht. Das Beschwerdegericht hat die Anträge, wie die weiteren Ausführungen ergeben, dahin ausgelegt, die Kartellbehörde zum Einschreiten gegen den Flughafen im Wege der Mißbrauchsaufsicht im Sinne des § 22 GWB und im Zuge eines solchen Verwaltungsverfahrens weiter zur Anordnung der beantragten Maßnahmen zu verpflichten. Auch diese Auslegung begegnet keinen Bedenken.

2.

Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zutreffend für zulässig erachtet.

Während in Verwaltungssachen die Beschwerde gegen Verfügungen der Kartellbehörde schlechthin "den am Verfahren vor der Kartellbehörde Beteiligten (§ 51 Abs. 2 und 3)" zusteht (§ 62 Abs. 2 GWB), ist die Untätigkeitsbeschwerde nach § 62 Abs. 3 GWB nur gegen die Unterlassung einer solchen beantragten Verfügung zulässig, auf deren Vornahme der Antragsteller ein Recht zu haben behauptet. Die Formulierung dieser Vorschrift entspricht im wesentlichen der Fassung des § 35 Abs. 2 der süddeutschen Verwaltungsgerichtsgesetze (Amtliche Begründung zu § 49 des Regierungsentwurfs zum GWB unter 4, Bundestagsdrucksache 2. Legislaturperiode Nr. 1158), der - wie jetzt § 42 Abs. 2 VwGO (vgl. Amtliche Begründung zu § 41 des Regierungsentwurfs zur Verwaltungsgerichtsordnung, Bundestagsdrucksache 1. Legislaturperiode Nr. 4278 S. 35) - die Popularklage ausschließen sollte. Auch das in § 62 Abs. 3 Satz 1 aufgestellte Erfordernis, ein Recht auf die Vornahme der beantragten Verfügung zu behaupten, bezweckt den Ausschluß einer Beschwerde gegen die Unterlassung von Maßnahmen, die keinerlei Beziehung zum Beschwerdeführer auf weisen. Es ist daher angezeigt, an die Rechtsprechung zu § 35 Abs. 2 VGG und § 42 Abs. 2 VwGO anzuknüpfen. Der genannte Zweck wäre nicht erreicht, wenn schon eine nackte Verbalbehauptung dem gesetzlichen Erfordernis genügte. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist vielmehr für die Zulässigkeit der Anfechtungsklage ein substantiierter Sachvortrag erforderlich und auch genügend, der eine Verletzung eines Rechts des Klägers durch den angefochtenen Verwaltungsakt ergeben kann. Unzulässig ist die Klage nur, wenn offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise die vom Kläger behaupteten Rechte bestehen oder ihm zustehen können (BVerwG JZ 1964, 301; BVerwGE 18, 154, 157 [BVerwG 20.03.1964 - VII C 10/61]; Bachof, Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Bd. I, 3. Aufl. Nr. 70, S. 203, Bd. II Nr. 239 ff, S. 224 ff; Eyermann/Fröhler, VwGO, 4. Aufl. § 42 Rdn. 88 a am Ende; Ule, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. § 42 unter III, 3. S. 128 f; Schunck/de Clerck, VwGO § 42 Anm. 3, e; Klinger, VwGO 2. Aufl. § 42 unter B Anm. 1).

Auch die Untätigkeitsbeschwerde im Sinn des § 62 Abs. 3 GWB erfordert und es genügt für sie, daß der Beschwerdeführer einen Sachverhalt der gerichtlichen Nachprüfung unterstellt, der einen Rechtsanspruch auf die beantragte Verfügung ergeben kann. Sie ist unzulässig, wenn offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise das vom Beschwerdeführer behauptete Recht bestehen oder ihm zustehen kann. So liegt der Fall hier nicht. Nach dem Vortrag der Beschwerdeführerin kann ein mißbräuchliches Verhalten des Flughafens als marktbeherrschendes Unternehmen ihr gegenüber nicht ausgeschlossen werden. Es ist auch nicht von vornherein unmöglich, daß dem durch ein solches Marktverhalten Betroffenen ein subjektives öffentliches Recht gegenüber der Kartellbehörde darauf zusteht, zu seinem Schütze mißbräuchliches Verhalten zu untersagen. Die Untätigkeitsbeschwerde war daher zulässig.

3.

Zulässig ist auch die Rechtsbeschwerde.

Die Rechtsbeschwerde steht nach § 75 Abs. 1 GWB den am Beschwerdeverfahren Beteiligten zu, deren Rechte durch die Entscheidung beeinträchtigt sind. Diese Vorschrift ist in Anlehnung an § 20 FGG aufgestellt, worden. Sie bezweckt gegenüber der Vorschrift für die Beschwerde (§ 62 Abs. 2) ebenfalls, wie aus der amtlichen. Begründung zu § 60 des Regierungsentwurfs zu entnehmen ist, den Kreis der Beschwerdeberechtigten enger zu bestimmen. Die Rechtsbeschwerde soll danach nicht zu einer absoluten Rechtskontrolle durch Personen führen, die zwar (etwa als Beigeladene) an dem Verfahren beteiligt sind, deren Rechte aber durch die Entscheidung nicht berührt werden.

Der Senat hat schon im Anschluß an die Rechtsprechung zu § 20 FGG und § 42 Abs. 2 VwGO ausgesprochen, daß auch für eine Rechtsbeeinträchtigung im Sinn des § 75 Abs. 1 GWB die Verletzung nur wirtschaftlicher Interessen oder Erfolgsaussichten sowie tatsächliche Beeinträchtigungen nicht genügten, erforderlich sei vielmehr ein Eingriff in die Rechtssphäre (BGHZ 41, 61, 63) [BGH 05.12.1963 - KVR 1/63]. Diese Voraussetzung ist hier gegeben. Die Beschwerdeführerin hat das vorliegende Verwaltungsstreitverfahren mit der Behauptung und entsprechenden Sachvortrag in Gang gesetzt, daß ihr ein subjektives öffentliches Recht des oben erwähnten Inhalts zustehe. Das Beschwerdegericht hat diese noch offene Frage verneint und den geltend gemachten Anspruch in der angefochtenen Entscheidung abgelehnt. Ob die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Beschluß in einem Recht beeinträchtigt ist, hängt somit von der Sachentscheidung ab. Die Zulässigkeit der Beschwerde und der weiteren Beschwerde als Rechtsbeschwerde im Sinne des Gesetzes über die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (§§ 20, 29 Abs. 4 FGG) hängt in solchen Fällen davon ab, ob das Recht des Beschwerdeführers beeinträchtigt wäre, wenn die angefochtene Entscheidung ungerechtfertigt wäre (Keidel, FGG 9. Aufl., § 20 Rdn. 2, Johannsen, Anmerkung zu LM FGG § 20 Nr. 2). Auch bei der Prüfung der Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde nach § 75 Abs. 1 GWB ist, soweit der Antragsteller oder im Falle der Untätigkeitsbeschwerde der Beschwerdeführer das von ihn in Anspruch genommene Recht weiterverfolgt, die Möglichkeit in Rechnung zu stellen, daß die erstinstanzliche Entscheidung über das vom Beschwerdeführer in diesem Verfahren zur Entscheidung gestellte Recht nicht zutrifft und damit der Beschwerdeführer in dem von ihm verfolgten Rechtsanspruch beeinträchtigt ist (ebenso für den Fall einer im Sinne der Rechtsbeschwerde möglichen Vertragsauslegung, über die im Rechtsbeschwerdeverfahren sachlich zu befinden ist BGH LM HöfeO § 18 Nr. 6 = MDR 1963, 39; Bärmann, Freiwillige Gerichtsbarkeit und Notarrecht, § 29, II, 2 b-d).

4

a)

Das Beschwerdegericht hat in der Sache geprüft, ob § 22 Abs. 4 GWB den Marktbeteiligten, die durch mißbräuchliche Ausnutzung einer Marktbeherrschung beeinträchtigt werden, ein "individuelles Recht" dahin gewährt, die Untersagung eines solchen Verhaltens durch die Kartellbehörde zu beantragen, also eine Rechtsposition einräumt, die der betroffene Marktbeteiligte gegebenenfalls auf dem Beschwerdeweg gegen die Kartellbehörde durchsetzen kann, Es hat ein solches Recht abgelehnt. Über die im Gesetz ausdrücklich genannten Fälle hinaus, führt das Beschwerdegericht aus, sei ein Antragsrecht dann zugebilligt worden, wenn die Kartellbehörde im Interesse bestimmter Dritter die Pflicht habe, von Amts wegen einzuschreiten, wie dies beispielsweise im Falle des § 3 Abs. 3 Nr. 3 GWB anerkannt worden sei (Hinweis auf WuW/E OLG 540, 543 f). Im Falle des § 22 Abs. 4 GWB lägen die Verhältnisse aber anders; zwar könne auch hier die Einleitung eines Verwaltungsverfahrens im Interesse eines bestimmten Dritten liegen, doch habe die Kartellbehörde nach § 22 Abs. 4 GWB ein Verfahren nur einzuleiten, wenn sie es aus allgemeinen wirtschaftlichen Gesichtspunkten nach pflichtgemäßem Ermessen für erforderlich halte.

b)

Die gegen diese Ausführungen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde sind im Ergebnis nicht begründet.

Zutreffend ist das Beschwerdegericht bei der Prüfung, ob der Beschwerdeführerin das in Anspruch genommene Recht zusteht, von § 22 GWB ausgegangen. Die Ausnahmeregelung der §§ 99, 104 GWB findet auf die hier im Streit stehenden Beziehungen der Beschwerdeführerin zum Flughafen keine Anwendung. Nach § 22 Abs. 3 hat die Kartellbehörde gegenüber marktbeherrschenden Unternehmen bestimmte Befugnisse, soweit diese Unternehmen ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt mißbräuchlich ausnutzen. Ist dieser Tatbestand erfüllt, so erlangt die Behörde die in Absatz 4 genannten Eingriffsbefugnisse gegenüber den marktbeherrschenden Unternehmen. Nach Absatz 4 "kann", das heißt hat die Kartellbehörde nach pflichtgemäßen Ermessen die dort genannten Befugnisse auszuüben. Die Fassung des Absatz 4 umschreibt sonach die Aufgaben und Pflichten der Kartellbehörde, die ihr von Amts wegen auferlegt sind, wenn der in Absatz 3 bestimmte Eingriffstatbestand erfüllt ist (Opportunitätsprinzip). Daraus allein läßt sich kein subjektives öffentliches Recht eines Dritten, der von den in Absatz 3 bestimmten Tatbestand betroffen wird, ableiten.

Läßt sich somit aus der Regelung des § 22 GWB allein nicht entnehmen, daß damit dem Dritten ein Rechtsanspruch auf ein Einschreiten der Kartellbehörde eingeräumt ist, so erhebt sich die Frage, ob die Zubilligung eines solchen Rechtsanspruchs aus dem Sinn und Zweck des Eingriffstatbestands entnommen werden kann. Allein auch diese Frage muß verneint werden.

Die Beschwerdeführerin trägt zur Begründung der mißbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung einen Sachverhalt vor, der unter dem besonderen Tatbestand der Diskriminierung (§ 26 Abs. 2 GWB) zu würdigen ist, wobei die von ihr verlangten Maßnahmen auf die Beseitigung einer solchen Diskriminierung gerichtet sind. Da § 26 Abs. 2 GWB ein Schutzgesetz im Sinn des § 35 GWB darstellt (BGHZ 36, 91, 100 [BGH 26.10.1961 - KZR 1/61];  49, 90, 98), [BGH 06.11.1967 - K ZR 7/66]kann die Beschwerdeführerin ihr Recht im Wege der zivilrechtlichen Unterlassungsklage, hier gerichtet auf Beseitigung einer etwaigen rechtswidrigen Beeinträchtigung für die Zukunft, selbst Geltung verschaffen, ohne auf die Tätigkeit einer Verwaltungsbehörde angewiesen zu sein. Deckt sich ein zivilrechtlicher Klaganspruch, der auf die Abwehr rechtswidrigen Verhaltens eines Unternehmens gerichtet ist, nach seinen Voraussetzungen und seinem Inhalt mit den Voraussetzungen und dem Inhalt einer im Verwaltungsverfahren vorgesehenen Maßnahme, so ist in der Regel ein Anspruch auf Durchführung einer solchen Maßnahme ausgeschlossen (vgl. BGHZ 29, 344, 348 [BGH 25.02.1959 - KZR 2/58]; zur verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung OVG Lüneburg, DVBl 1960, 648; OVG Münster, DVBl 1967, 546; Peters, DVBl 1968, 547, 548 f; Bachof, DVBl 1961, 128 ff[BVerwG 18.08.1960 - I C 42/59]). Sinn und Zweck dee Eingriffstatbestandes dee § 22 GWB erfordern also angesichts der Möglichkeiten, die der Beschwerdeführerin durch die §§ 26 Abs. 2, 35 GWB gegeben sind, hier nicht die Zubilligung eines besonderen Anspruchs auf Tätigwerden der Kartellbehörde.

Gegen das von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Recht ist weiter der Umstand anzuführen, daß im Gegensatz zu der besonderen Erwähnung eines Antragsrechts in dem Mißbrauchstatbestand des § 17 Abs. 1 GWB ein solches Recht in § 22 GWB nicht erwähnt ist. Ferner ist der wirtschaftspolitische Ausschuß von der Bundesratsfassung des § 13 des Gesetzentwurfs (= § 18 des Gesetzes) insofern abgewichen, als er die sich auf das Eingreifen der Kartellbehörde beziehenden Worte "auf Antrag eines betroffenen Unternehmens oder von Amts wegen" in dieser Bestimmung gestrichen hat, um die Kartellbehörde von einer Verpflichtung im Weg der Untätigkeitsbeschwerde freizuhalten (Bericht des wirtschaftspolitischen Ausschusses unter E zu § 13 des Entwurfs, abgedr. Gemeinschaftskommentar 1. Aufl. S. 1186).

Aus der von der Beschwerdeführerin angeführten Begründung der Bundesregierung zum Entwurf der Novelle vom 18. September 1964 (BT-Drucks. IV/2564) zu Art. I Nr. 10 (abgedr. im Nachtrag zum Gemeinschaftskommentar S. 148) läßt sich nichts zu Gunsten ihres Rechtsstandpunkts ableiten. Dort ist die Einführung der jetzigen Generalklausel gegenüber den früher eingeschränkten Eingriffstatbestand begründet und darauf hingewiesen, daß der frühere Tatbestand nicht erfaßt habe a) die Mißbräuche, die nicht beim Abschluß von Verträgen aufträten, und b) Mißbräuche auf Märkten, auf denen die marktbeherrschende Stellung zwar nicht bestehe, aber sich auswirke; durch die Ausweitung der Mißbrauchsaufsicht auf diese Tatbestände werde insbesondere den kleinen und mittleren Unternehmen ein lückenloser Schutz vor allen denkbaren Mißbräuchen marktbeherrschender Stellung gegeben. Damit ist nur klargestellt, daß die Neufassung die früheren Lücken des Eingriffstatbestands behebe und dementsprechend die erweiterten Eingriffsmöglichkeiten der Kartellbehörde den von einer Marktmacht betroffenen Unternehmen einen lückenlosen Schutz gäben.

Aus den Vergleich mit § 12 GWB kann entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde schon deshalb nichts gewonnen werden, weil sich der Wortlaut des § 12 Abs. 1 GWB von demjenigen des § 22 Abs. 3 GWB in dem für den vorliegenden Streitpunkt erheblichen Teil unterscheidet. Nach § 12 Abs. 1 hat die Kartellbehörde bei Erfüllung des Mißbrauchstatbestands die in Abs. 2 bezeichneten Maßnahmen zu treffen, während § 22 Abs. 3 GWB der Kartellbehörde Befugnisse einräumt, von denen sie bei Erfüllung des Eingriffstatbestands Gebrauch machen kann. Unter diesen Umständen bedarf es keiner näheren Prüfung, ob § 12 den Marktbeteiligten einen Anspruch auf Einschreiten der Kartellbehörde gewährt.

5.

Besteht kein Recht der Beschwerdeführerin gegenüber der Kartellbehörde auf Einleitung eines Mißbrauchsverfahrens mit dem begehrten Erfolg, so war kein Raum für die Nachprüfung, ob die Kartellbehörde unter den von der Beschwerdeführerin behaupteten Umständen von ihrem Ermessen fehlerhaften Gebrauch gemacht hat, als sie von der Einleitung eines Verwaltungsverfahrens absah. Dementsprechend erledigen sich die materiellrechtlichen Rügen und die Verfahrensrügen, die sich gegen die Ausführungen des Beschwerdegerichts richten, soweit es einen fehlerhaften Gebrauch des kartellbehördlichen Ermessens verneint.

Da auch sonst kein Recht dargetan ist, das durch die Zurückweisung der von der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren verfolgten Anträge beeinträchtigt ist, war die Rechtsbeschwerde mit der Kostenfolge aus § 77 Satz 2 GWB als unbegründet zurückzuweisen.

III.

Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung erweist sich in Anbetracht der endgültigen Entscheidung durch das Rechtsbeschwerdegericht als unbegründet.