Bundesgerichtshof
Urt. v. 31.05.1968, Az.: 4 StR 19/68

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b) In der Verwertung der Aussage des Zeugen S. liegt kein Verstoß gegen §§ 136, 163a Abs. 4 StPO.

Polizeimeister S. hat den Angeklagten bei der Vernehmung am 25. April 1967 zwar gefragt, ob er aussagen wolle, was dieser bejahte, ihn aber nicht nach den Vorschriften der §§ 136 Abs. 1, 163a Abs. 4 StPO belehrt. Das kann die Revision jedoch nicht begründen.

In § 136 StPO a. F. hatte der BGH nur eine Ordnungsvorschrift gesehen, auch soweit danach der Beschuldigte zu befragen war, ob er etwas auf die Beschuldigung erwidern wolle (BGH GA 1962, 148; BGH NJW 1966, 1718; ebenso Löwe/Rosenberg, 20. Aufl., Anm. 11 zu § 136 StPO). Damit war ein Verwertungsverbot für Aussagen abgelehnt, die unter Verletzung der Belehrungspflicht zustande gekommen waren, und die Möglichkeit ausgeschlossen, die Revision auf Verstöße gegen diese Vorschrift zu stützen.

Für die Neufassung des § 136 StPO durch das am 1. April 1965 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes (StPÄG) vom 19. Dezember 1964 (BGBl I 1067) wird teilweise angenommen, daß § 136 StPO jetzt mehr als eine bloße Ordnungsvorschrift sei, ein Verstoß gegen diese Bestimmung ein Verwertungsverbot der Aussage zur Folge habe und eine Verwendung von unter Verstoß gegen § 136 StPO zustande gekommenen Aussagen die Revision begründe (dazu Dahs NJW 1965, 1266; Schmidt/Leichner, NJW 1965, 1310;  1966, 1720 [BGH 22.06.1966 - 2 StR 160/66]; Grünwald, JZ 1966, 489, 495f; Jerusalem, NJW 1966, 1279 [OLG Hamburg 25.01.1966 - 2a Ss 57/65]; Kunert, MDR 1967, 539 [BVerfG 15.02.1967 - 1 BvR 653/66]; vgl. ferner Pelckmann, Lürken und Klug, Verhandlungen des 46. Deutschen Juristentages 1966, Bd. II F 85, 97, 142; OLG Bremen, NJW 1967, 2022 [OLG Bremen 30.08.1967 - Ss 71/67]). Der BGH hat zu dieser Frage bislang nicht abschließend Stellung genommen, sie vielmehr offen gelassen (BGH NJW 1966, 1718, 1719 [BGH 05.04.1966 - 1 StR 26/66]; Beschluß vom 30. April 1968 -- 1 StR 625/67, zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung vorgesehen). Der erkennende Senat ist mit der gesamten Kommentarwissenschaft zu § 136 StPO n. F. (Löwe/Rosenberg/Sarstedt, 21. Aufl., Ergänzungsband, Anm. 9 zu § 136 StPO; Müller/Sax, StPO, 6. Aufl., Anm. 2a. E. zu § 136 und Anm. 6b zu § 163a; Schwarz/Kleinknecht, StPO, 27. Aufl., Anm. 11 zu § 136 StPO; ebenso Sarstedt, Verhandlungen des 46. Deutschen Juristentages 1966, Bd. II F 20/21 und Rejewski, NJW 1967, 1999) und der ganz überwiegenden Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (Hans. OLG Hamburg, NJW 1966, 1279 [OLG Hamburg 25.01.1966 - 2a Ss 57/65]; vgl. auch MDR 1967, 516; OLG Hamm JMBl NRW 1966, 95 und NJW 1967, 1524; OLG Oldenburg, NJW 1967, 1096 [OLG Oldenburg 29.11.1966 - 1 Ss 261/66]; OLG Zweibrücken, VRS 31, 280) der Meinung, daß sich durch die Neufassung des § 136 StPO an der Rechtslage nichts geändert hat.

Das folgt schon aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Auch nach der früheren Fassung des § 136 StPO stand es im Belieben des Beschuldigten, sich zur Sache zu äußern oder zu schweigen. Mit den Worten, der Beschuldigte sei zu befragen, o b er etwas auf die Beschuldigung erwidern wolle, war ihm dieses Recht zu schweigen ausdrücklich eingeräumt. Schon in der früheren Fassung hieß es: Der Beschuldigte "ist zu befragen". Mit der Neufassung des § 136 StPO, er sei darauf hinzuweisen, daß es ihm nach dem Gesetz freistehe, sich zu der Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen, sollte an der bisherigen Rechtslage nichts geändert werden, sondern dem Beschuldigten die Wahlmöglichkeit nur noch deutlicher als bisher vor Augen geführt werden (vgl. Amtliche Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 7. Februar 1962, BT Drucks. Nr. IV 178). Der Hinweis, daß der Beschuldigte das Recht habe, jederzeit, auch schon vor seiner Vernehmung, einen von ihm zu wählenden Verteidiger zu befragen, bringt ebenfalls gegenüber dem bisherigen Rechtszustand nichts Neues, sondern nur eine Verdeutlichung: Wenn es nach § 136 StPO a. F. im Belieben des Beschuldigten stand, sich zur Sache zu äußern, so durfte er seine Äußerung auch von einer vorherigen Rücksprache mit einem Anwalt abhängig machen. Und die ausdrückliche Erstreckung dieser in § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO a. F. für die richterliche Vernehmung des Beschuldigten ausgesprochenen Belehrungspflicht auf staatsanwaltschaftliche und polizeiliche Vernehmungen brachte ebenfalls nichts Neues. Ihr Zweck war es vielmehr nur klarzustellen, daß die von jeher bestehende Aussagefreiheit des Beschuldigten sich auch -- was übrigens nie streitig war -- auf nichtrichterliche, insbesondere polizeiliche Vernehmungen erstreckt (vgl. auch Kleinknecht zu dem Reg.-Entwurf zum StPÄG, C II 3, S. 5, Beilage zum BAnz. Nr. 139 vom 22. Juli 1960).

Dem Gesetzgeber war die Auslegung sicher bekannt, die § 136 StPO a. F. in der Rechtsprechung gefunden hatte. Wollte er daran etwas ändern, so wäre es ihm ein Leichtes gewesen, das zu tun und beispielsweise durch die Aufstellung eines Verwertungsverbots -- ähnlich dem in § 136a StPO statuierten Verwertungsverbot, möglicherweise in einer der nicht gleichen Sachlage angepaßten abgeschwächten Form -- eine spätere Verwendung von unter Verletzung des § 136 StPO zustandegekommenen Aussagen auszuschließen (vgl. auch Stree, JZ 1966, 593, 594). Daraus, daß das nicht geschehen ist, daß sich der Gesetzgeber vielmehr darauf beschränkt hat, an die bereits vorhandene Aussagefreiheit anzuknüpfen und diese nur stärker herauszustellen, darf mit gutem Grunde geschlossen werden, daß mit der Gesetzesänderung eine Umgestaltung der bisherigen Rechtslage nicht beabsichtigt war. Angesichts der Sorgfalt, die das StPÄG auf die Erweiterung der Rechte des Beschuldigten gelegt hat, kann mit Sicherheit angenommen werden, daß der Gesetzgeber, wollte er an der Bedeutung des § 136 StPO etwas ändern, das auch deutlich zum Ausdruck gebracht hätte.

Eine entsprechende Anwendung des in § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO aufgestellten Verwertungsverbots auf unter Verstoß gegen § 136 StPO zustandegekommenen Aussagen ist nicht möglich. In § 136a StPO handelt es sich um positive Verstöße zum großen Teil gröbster, vielfach mit Zuchthaus bedrohter Art, in § 136 StPO um Unterlassungen (Löwe/Rosenberg/Sarstedt a. a. O.; Sarstedt a. a. O.). Dieser wesentliche Unterschied zeigt sich schon darin, daß § 136a StPO ein Verwertungsverbot auch für den Fall aufstellt, daß der Beschuldigte der Verwertung seiner Aussagen zustimmt.

Dabei braucht der Senat keine Stellung zu der Frage zu nehmen, ob unter Umständen das Unterlassen der Belehrung nach § 136 StPO mit der Wirkung, daß sich der Beschuldigte über seine Aussagepflicht irrt, einer Täuschung im Sinne des § 136a StPO gleichsteht, so daß § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO unmittelbar oder entsprechend anwendbar wäre (vgl. dazu OLG Bremen NJW 1967, 2022 [OLG Bremen 30.08.1967 - Ss 71/67]). Im vorliegenden Fall scheidet nämlich eine solche Möglichkeit einwandfrei aus: S. hat den Angeklagten zwar nicht in der durch § 136 StPO vorgeschriebenen Form belehrt, ihn aber gefragt, ob er aussagen wolle, und der Angekagte hat das bejaht. Die Revision behauptet selbst nicht, daß der Angeklagte sich in einem Irrtum über seine Pflicht auszusagen befunden habe. Sie trägt vielmehr vor, der Angeklagte habe sein Gespräch mit dem Polizeibeamten S. gar nicht für eine Vernehmung gehalten, sondern für ein "zwangloses Gespräch". Sollte er das wirklich angenommen haben, so kann er erst recht nicht der Ansicht gewesen sein, er müsse aussagen.

Im übrigen kommt eine Täuschung hier auch darum nicht in Betracht, weil der Angeklagte ohnehin im Bilde war: Ihm war schon infolge seiner Verletzung bekannt, daß er an einem Verkehrsunfall beteiligt war. Wenn dann ein Polizeibeamter erschien und ihn zu dem Unfallgeschehen befragen wollte, dann wußte er, daß er auch Beschuldigter sein konnte.

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