1.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge im Umfang der Anfechtung Erfolg.

Die Annahme eines minder schweren Falles des Totschlags nach § 213 1. Alternative StGB gibt zu durchgreifenden rechtlichen Bedenken Anlaß.

Die Revision beanstandet insoweit zu Recht, daß das Landgericht die Frage, ob S. durch die eingenommene Fußstellung den Angeklagten tatsächlich habe beleidigen wollen, offen läßt. Dazu führt das angefochtene Urteil nur aus, S. habe möglicherweise absichtlich die den Angeklagten provozierende Haltung eingenommen (UA S. 8). Diese Wendung läßt sichere Schlüsse darauf, ob sich S. des beleidigenden Charakters seines Verhaltens bewußt war und den Angeklagten tatsächlich beleidigen wollte, nicht zu; sie kann auch nicht dahin verstanden werden, das Landgericht habe in Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" eine vorsätzliche Beleidigung des Angeklagten durch S. annehmen wollen. Damit sind aber die Voraussetzungen des § 213 1. Alt. StGB nicht ausreichend dargetan. Zwar läßt der Wortlaut der Vorschrift offen, ob sie voraussetzt, daß die Mißhandlung oder schwere Beleidigung des Täters durch das spätere Opfer vorsätzlich begangen worden ist, doch ergibt sich das aus dem Sinnzusammenhang der Regelung. § 213 1. Alt. StGB will den Täter privilegieren, der aus berechtigtem Zorn handelt, weil er vor der Tat seinerseits körperlich oder durch ein ihn - sei es verbal oder in anderer Weiseschwer beleidigendes Verhalten des späteren Opfers angegriffen worden ist; das setzt einen bewußten Angriff voraus,

Dagegen genügt es für die Anwendung des § 213 1. Alt. StGB nicht, daß der Täter ein Verhalten, das nach Erklärungswert oder Willensrichtung keine Mißhandlung oder schwere Beleidigung enthält, irrtümlich so auffaßt. Das ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt für den Fall, daß schon nach dem objektiven Erklärungswert des Verhaltens eine Beleidigung nicht vorliegt (BGHSt 1, 203; BGH, Urteil vom 20. November 1964 - 4 StR 408/64; BGH NStZ 1982, 27; vgl. Jähnke in LK 10. Aufl. § 213 Rdnr. 9; Horn in SK 3. Aufl. § 213 Rdnr. 4). Das gleiche muß gelten, wenn der Täter ein Verhalten als Beleidigung auffaßt, das nach seinem objektiven Erklärungswert so verstanden werden kann, das aber - etwa weil dem späteren Opfer eine mögliche beleidigende Bedeutung nicht bekannt ist oder er sie im Augenblick nicht bedacht hat - nicht so gemeint ist; auch bei dieser Fallgestaltung fehlt es nach der objektiven Sachlage an einem Angriff auf den Täter. Die Auffassung, die Voraussetzungen des § 213 1. Alt. StGB müßten tatsächlich vorliegen, ist allerdings im Schrifttum angegriffen worden (Eser in Schönke/Schröder, StGB 22. Aufl. § 213 Rdnr. 12; Dreher/Tröndle, StGB 42. Aufl. § 213 Rdnr. 7; Eser NStZ 1984, 49, 53; vgl. auch RGSt 69, 314, 315; RG JW 1930, 919 Nr. 23); auch der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in seinem Urteil vom 1. September 1982 (2 StR 184/82) - allerdings nicht näher ausgeführte - Bedenken angemeldet. Die erhobenen Einwände sind jedoch nicht begründet. Richtig ist zwar, daß es für die Motivlage und die psychische Verfassung des Täters keinen Unterschied macht, ob er tatsächlich schwer beleidigt worden ist oder ob er sich das nur einbildet. Zorn und Erregung sind jedoch Gemütsverfassungen, deren Beherrschung die Rechtsordnung grundsätzlich von jedermann erwartet. Die mildere Beurteilung gerade der Vernichtung menschlichen Lebens als des höchsten vom Recht zu schützenden Gutes (vgl. BVerfGE 39, 1, 42;  46, 160, 164) aus solchen Gründen erscheint daher schon in sich fragwürdig (vgl. Geilen in Festschrift für Dreher S. 357, 370, wo der Provokationstatbestand als aus früher weitergehenden Tötungsrechten abgeleitet gesehen wird; Jähnke a.a.O. Rdnr. 1). Eine Auslegung, die dazu führt, den Anwendungsbereich der problematischen Vorschrift des § 213 1. Alt. StGB auszuweiten, ist daher im Interesse eines umfassenden Lebensschutzes abzulehnen. Das gilt umso mehr, als § 213 2. Alt. StGB eine sachgerechte und der persönlichen Schuld angemessenere Lösung solcher Irrtumsfälle ermöglicht (BGHSt 1, 203, 204), so daß eine Verletzung des Schuldprinzips durch die engere Auslegung nicht zu befürchten ist; bei der nach dieser Vorschrift gebotenen Gesamtabwägung kann auch berücksichtigt werden, ob und in welchem Grade ein Irrtum über die Provokation dem Täter vorwerfbar ist.

2.

Gemäß § 301 StPO führt die Revision der Staatsanwaltschaft auch zu Gunsten des Angeklagten zur Aufhebung des Strafausspruchs. Gegen die Versagung von Strafmilderung wegen Versuchs nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB bestehen durchgreifende Bedenken. Wäre der Umstand, daß der Tod des Angegriffenen nicht eingetreten ist, ein Verdienst des Angeklagten, käme Rücktritt in Frage (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1972, 569 und MDR 1973, 191). Zudem ist die Erwägung des Landgerichts, die bei der Tat zum Ausdruck gekommene kriminelle Energie entspreche der der vollendeten Tat (UA S. 26), nicht ohne weiteres verständlich. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte den Schnitt über den Hals des Opfers mit einer "nicht sehr wuchtigen" Bewegung geführt (UA S. 9); die Verletzung S. war nicht sehr schwer (UA S. 10).