Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 24.01.1996, Az.: BVerwG 1 B 149.95

I.

Der Kläger ist Geschäftsführer eines Elektroinstallateurbetriebs. Unter dem 10. Januar 1990 beantragte er die Erteilung einer Ausnahmebewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle. Zur Begründung führte er aus, er wolle nach Ausscheiden seines Sohnes aus dem Betrieb als Betriebsleiter tätig sein, um den Betrieb zu einem geeigneten Zeitpunkt zu verkaufen. Dies könne jedoch noch einige Jahre dauern.

Mit Bescheid vom 14. Februar 1991 lehnte die Beklagte die Erteilung der Ausnahmebewilligung ab, weil der Kläger die zur selbständigen Ausübung des Handwerks notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten nicht nachgewiesen habe. Den hiergegen gerichteten Widerspruch, den der Kläger mit mangelnder Vorbereitungszeit vor der Prüfung begründete, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 3. Mai 1991 zurück. Nach Klageerhebung hob die Beklagte diesen Widerspruchsbescheid mit Bescheid vom 25. August 1992 auf und gab dem Kläger erneut Gelegenheit, seine Kenntnisse nachzuweisen. Daraufhin nahm der Kläger die Klage in jenem Verfahren zurück. Ein am 14. Juli 1993 geführtes Prüfungsgespräch wurde aufgrund einer Anregung der Prüfer und der Bitte des Klägers aus gesundheitlichen Gründen abgebrochen. Ein Prüfungsgespräch am 4. Februar 1994 bezog sich auf die Technischen Anschluß-Bedingungen für den Anschluß an das Niederspannungsnetz (TAB). Der Prüfer stellte fest, daß der Kläger keine meisterähnlichen Kenntnisse habe. Daraufhin wies die Beklagte den Widerspruch gegen den Bescheid vom 14. Februar 1991 mit Bescheid vom 22. April 1994 zurück. Zur Begründung führte sie aus, auch bei wohlwollender Beurteilung müsse festgestellt werden, daß die zur selbständigen Handwerksausübung notwendige Befähigung nicht vorliege.

Das Verwaltungsgericht hat die hiergegen gerichtete Klage mit Gerichtsbescheid vom 29. August 1994 abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung des Klägers durch Urteil vom 30. Juni 1995 zurückgewiesen. Zur Begründung ist unter anderem ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Ausnahmebewilligung gemäß § 8 HwO, da ihm die zur selbständigen Ausübung des Elektroinstallateur-Handwerks erforderlichen Kenntnisse fehlten.

Der Kläger wendet sich mit seiner Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts.

II.

Die Beschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Oberverwaltungsgericht.

Nach § 132 Abs. 2 VwGO kann die Revision nur zugelassen werden, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder das Berufungsurteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem das Berufungsurteil beruhen kann.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht auf einem vom Kläger geltend gemachten Verfahrensmangel (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Sie verletzt den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO).

Der Kläger, der an der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 30. Juni 1993 nicht teilgenommen hat, macht geltend, das Berufungsgericht habe seinen Antrag auf Verlegung dieses Termins, den er per Telefax am Morgen des Sitzungstags rechtzeitig vor Beginn der mündlichen Verhandlung gestellt und mit einer plötzlichen Erkrankung ("starke Schmerzen im Oberkörper") begründet habe, zu Unrecht nicht entsprochen. Auf die telefonische Aufforderung des Berichterstatters, ein ärztliches Attest bis zum Terminsbeginn per Telefax zu übermitteln, habe er seinen Hausarzt aufgesucht, dessen Praxis geschlossen gewesen sei. Der sodann aufgesuchte Arzt Dr. P. sei nicht bereit gewesen, ein Attest auszustellen. Diesen Sachverhalt habe er dem Berufungsgericht per Telefax übermittelt. Das Berufungsgericht gehe unzutreffend davon aus, daß er den erheblichen Grund zur Aufhebung und Verlegung nicht glaubhaft gemacht habe.

Die Rüge ist in formeller Hinsicht ordnungsgemäß erhoben. Zwar gehören zur Bezeichnung einer Verfahrensrüge, mit der die Nichtgewährung rechtlichen Gehörs geltend gemacht wird, grundsätzlich die substantiierte Darlegung dessen, was bei ausreichender Gewährung rechtlichen Gehörs noch vorgetragen worden wäre, sowie Ausführungen dazu, daß der weitere Vortrag zur Klärung des geltend gemachten Anspruchs geeignet gewesen wäre (vgl. Beschluß vom 31. Juli 1985 - BVerwG 9 B 71.85 - Buchholz 310 § 98 VwGO Nr. 28). Eine entsprechende substantiierte Darlegung enthält die Beschwerdebegründung nicht. Dies ist jedoch ohne Bedeutung, da die genannten Anforderungen nicht gelten, wenn die Rüge einer Versagung rechtlichen Gehörs darauf gestützt wird, der Verfahrensbeteiligte sei wegen einer Erkrankung gehindert gewesen, an der mündlichen Verhandlung teilzunehmen, und habe sich daher in der Verhandlung zu dem gesamten Verfahrensstoff nicht äußern können. In derartigen Fällen kann nachträglich nicht festgestellt werden, wie die Verhandlung im Falle seiner Anwesenheit verlaufen wäre. Der Verfahrensbeteiligte ist daher objektiv nicht in der Lage, Ausführungen darüber zu machen, was er im Falle einer Teilnahme an der mündlichen Verhandlung vorgetragen hätte (vgl. auch Beschluß vom 23. Dezember 1994 - BVerwG 1 B 142.93 -; Urteil vom 18. Oktober 1983 - BVerwG 9 C 127.83 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 140).

Die Verfahrensrüge ist auch begründet.

Das Berufungsgericht hat das rechtliche Gehör des Klägers verletzt, indem es die Aufhebung des Termins vom 30. Juni 1995 von für den Kläger unzumutbaren Anforderungen abhängig gemacht hat.

Das Berufungsgericht hat entschieden, der Kläger habe erhebliche Gründe im Sinne von § 173 VwGO, § 227 Abs. 1 ZPO nicht glaubhaft gemacht, da er trotz einer entsprechenden Aufforderung durch das Gericht nicht durch Vorlage eines Attests belegt habe, daß er zur Wahrnehmung des Termins aufgrund einer Erkrankung nicht in der Lage gewesen sei. Es hat nicht das Vorbringen des Klägers in Zweifel gezogen, daß der von ihm aufgesuchte Arzt sich mit den Worten "So etwas machen wir nicht" geweigert habe, das gewünschte Attest auszustellen. Indem das Berufungsgericht bei dieser Sachlage auf der Vorlage eines ärztlichen Attests bestanden hat, erlegte es dem Kläger auf, noch einen weiteren Arzt zu konsultieren. Zweifelhaft ist bereits, ob hierfür noch genügend Zeit zur Verfügung stand. Das zweite Telefax des Klägers ging am 30. Juni 1995 um 11.10 Uhr, mithin fünf Minuten vor Beginn der mündlichen Verhandlung, beim Berufungsgericht ein. Unabhängig hiervon stellte das Berufungsgericht jedenfalls zu hohe Anforderungen an die Glaubhaftmachung des Verhinderungsgrundes. Dem 1924 geborenen Kläger war es unter den gegebenen Umständen - eine plötzlich aufgetretene Erkrankung ist auch vom Berufungsgericht nicht ausgeschlossen worden - nicht zuzumuten, noch einen weiteren Arzt zu konsultieren. Indem das Berufungsgericht dennoch die mündliche Verhandlung durchgeführt hat, hat es das rechtliche Gehör des Klägers verletzt.

Da demnach ein Verfahrensmangel vorliegt, auf dem das Urteil des Berufungsgerichts beruhen kann, macht der Senat im Interesse der Verfahrensbeschleunigung von der Vorschrift des § 133 Abs. 6 VwGO Gebrauch, nach der unter diesen Voraussetzungen in dem auf die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ergehenden Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts die Berufungsentscheidung aufgehoben und der Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen werden kann.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.