Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 05.08.1991, Az.: BVerwG 4 B 130.91

Die Beschwerde ist nicht begründet. Die vorgetragenen Beschwerdegründe ergeben nicht, daß die geltend gemachten Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nrn. 1 oder 3 VwGO erfüllt sind.

1.

Die Beschwerde wirft die Frage auf, "ob der Inhaber eines Gebäudes, welches rechtmäßigerweise im Jahre 1945 errichtet wurde und rechtmäßigerweise in den nächsten 45 Jahren zu Wohnzwecken genutzt wurde, keinerlei Bestandsschutz genießt". Diese Fragestellung gibt der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung und rechtfertigt daher keine Zulassung der Revision. Die Beschwerde legt ihrem Vorbringen vielmehr einen Sachverhalt zugrunde, den das Berufungsgericht so nicht festgestellt hat.

Das Berufungsgericht hat ausdrücklich verneint, daß das 1945 errichtete Gebäude auch nach altem Recht genehmigungsfähig war (vgl. Berufungsbeschluß S. 7). Es verstieß vielmehr stets gegen das bauordnungsrechtliche Abstandsrecht und war aus diesem Grunde nach der Auffassung des Berufungsgerichts zu keinem Zeitpunkt genehmigungsfähig. Daran scheitert der von der Beschwerde geltend gemachte Bestandsschutz. Auslegung und Anwendung des maßgebenden irrevisiblen Bauordnungsrechts wären in einem Revisionsverfahren als bindend zugrunde zu legen (vgl. §§ 137 Abs. 1, 173 VwGO, § 562 ZPO).

Das erstinstanzliche Gericht und das Berufungsgericht haben ferner keine Bestätigung dafür finden können, daß das Gebäude zu irgendeinem Zeitpunkt jedenfalls förmlich genehmigt wurde. Auch hieran scheitert der von der Klägerin in Anspruch genommene Bestandsschutz. Beruft sich ein Bürger gegenüber einer Beseitigungsanordnung auf Bestandsschutz - sei es, weil er behauptet, das Bauwerk sei genehmigt und deswegen formell baurechtmäßig, sei es, daß er sich (nur) auf die materielle Baurechtmäßigkeit beruft -, so macht er im Wege einer Einwendung ein Gegenrecht geltend. Er leitet nämlich aus der Vergangenheit ein Recht ab, das es ihm ermöglicht, sich gegen ein Beseitigungsverlangen durchzusetzen, obgleich die beanstandete Nutzung (derzeit) materiell rechtswidrig ist und dies an sich für eine Untersagung ausreicht. Erweist sich als unaufklärbar, wann der von einer Untersagungsverfügung Betroffene die beanstandete Nutzung aufgenommen hat und ob er dementsprechend aus Gründen der formellen oder materiellen Legalität Bestandsschutz genießt, so geht das zu seinen Lasten (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 1979 - BVerwG 4 C 86.76 - Buchholz 406.16 Eigentumsschutz Nr. 13 = NJW 1980, 252; Beschluß vom 19. Februar 1988 - BVerwG 4 B 33.88 - unveröffentl.).

2.

Die von der Beschwerde erhobene Verfahrensrüge unzureichender Sachverhaltsaufklärung ist unbegründet.

a)

Die Beschwerde behauptet, die Klägerin habe unter Beweis gestellt, der Beklagten sei seit Jahren bekannt gewesen, daß das Gebäude als Wohnraum genutzt werde. Das Berufungsgericht hatte keinen Anlaß, dieser Frage näher nachzugehen. Jedenfalls ergibt das Vorbringen der Beschwerde nicht, daß die klägerische Behauptung für das Berufungsgericht entscheidungserheblich sein mußte. Die Beschwerde trägt hierzu vor, bei Kenntnis der Beklagten sei von einer konkludenten Baugenehmigung auszugehen, zumindest habe die Klägerin durch das Verhalten der Beklagten Bestands- und Vertrauensschutz erhalten. Keiner dieser Gründe mußte das Berufungsgericht zu der erstrebten Aufklärung veranlassen.

Eine "konkludente" Baugenehmigung gibt es nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht. Das Gericht verweist ausdrücklich auf das bauordnungsrechtliche Erfordernis der Schriftform. Dem vermag der beschließende Senat im Hinblick auf die Auslegung irrevisiblen Rechts nicht entgegenzutreten. Auch eine klärungsbedürftige Frage des Bestandsschutzes wird durch die Frage nach der Kenntnis objektiv baurechtswidriger Zustände nicht aufgeworfen. Nach ständiger Rechtsprechung des beschließenden Senats, der sich die instanzgerichtliche Rechtsprechung angeschlossen hat, sind Inhalt und Umfang des Bestandsschutzes im Hinblick auf die formelle und materielle Legalität ausschließlich objektiv zu bestimmen. Auf bestimmte Kenntnisse der zuständigen Behörde kommt es nicht an. Ein derartiges Wissen über rechtswidrige Zustände kann daher nur Bedeutung für die Frage einer etwaigen Verwirkung gewinnen. Daß eine Verwirkung der Befugnisse des Staates, gegen rechtswidrige Zustände einzuschreiten, möglich ist, wird von den vorinstanzlichen Gerichten zutreffend vorausgesetzt. In dieser Weise hat das erstinstanzliche Gericht, dem sich durch Bezugnahme das Berufungsgericht angeschlossen hat, die Fragestellung geprüft und zum Nachteil der Klägerin verneint. Ob das Berufungsgericht hierbei die Voraussetzungen der Verwirkung im einzelnen zutreffend bestimmt hat, entzieht sich demgegenüber der revisionsgerichtlichen Prüfung. Die Frage, ob allein - wie hier zugunsten der Beschwerde zu unterstellen ist - durch das jahrelange Unterlassen einer Beanstandung die (bauordnungsrechtliche) Befugnis, den Abbruch zu verlangen, von der zuständigen Behörde verwirkt werden konnte, betrifft nicht Bundes-, sondern Landesrecht (vgl. BVerwG, Beschluß vom 22. August 1988 - BVerwG 4 CB 28.88 - unveröffentl.). Bereits hieran scheitert die erhobene Verfahrensrüge. Ohnedies genügt für die Annahme der Verwirkung in aller Regel nicht nur die Kenntnis von einem rechtswidrigen Zustand, sondern es muß ein Verhalten der Behörde hinzutreten, das bei dem Verpflichteten das berechtigte Vertrauen entstehen läßt, die Behörde werde aus überlegten Gründen von ihren Befugnissen keinen Gebrauch machen.

Hierzu ergibt das tatsächliche Vorbringen, wie es die Beschwerde als Vorbringen der Klägerin darstellt, indes nichts.

b)

Die Beschwerde trägt ferner vor, das Berufungsgericht sei insoweit von einem falschen Sachverhalt ausgegangen, als es bei seiner Ermessensprüfung den eingeschränkten Umfang des gestellten Bauantrags verkannt habe. Dieser habe sich nämlich nur auf die Genehmigung der Dachkonstruktion, nicht aber auf die Frage der Neuerrichtung eines Wohngebäudes bezogen. Mit diesem Vorbringen vermag die Beschwerde den geltend gemachten Verfahrensfehler nicht darzutun. Sie erhebt vielmehr unter dem Mantel einer Verfahrensrüge eine Sachrüge, indem sie die berufungsgerichtliche Ermessensprüfung der Sache nach für unzureichend ansieht. Dem näher nachzugehen, ist dem beschließenden Senat verwehrt. Die Ermessensausübung nach Art. 82 Satz 1 BayBO gehört dem irrevisiblen Landesrecht an.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.