Bundesgerichtshof
Urt. v. 16.10.1990, Az.: 4 StR 414/90

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "fortgesetzter Beihilfe zur Einfuhr von Heroin in nicht geringer Menge in Tateinheit mit fortgesetzter Beihilfe zum Handeltreiben mit Heroin in nicht geringer Menge" zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt. Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt mit der Sachbeschwerde, daß der Angeklagte nur wegen Beihilfe verurteilt worden ist. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.

1. Nach den tatrichterlichen Feststellungen gewannen die Mitangeklagten, die weder über ein Fahrzeug noch über die zum Grenzübertritt erforderlichen Papiere verfügten, den Angeklagten dafür, sie in einem gemieteten Pkw nach Amsterdam zu fahren und mit ihnen gemeinsam Heroin in die Bundesrepublik zu verbringen. Die Beteiligten vereinbarten, daß der von den Auftraggebern erwartete Lohn in Höhe von 10.000,-- DM (oder 20.000,-- DM) zu gleichen Teilen unter ihnen verteilt werden sollte. Die beiden Heroinfahrten fanden in der Weise statt, daß der Angeklagte die Mitbeteiligten (im ersten Fall die drei Mitangeklagten, im zweiten Fall den Mitangeklagten F. allein) an die deutsch-niederländische Grenze fuhr, sie - bei den Rückfahrten unter Mitnahme des Heroins - die "grüne Grenze" überschritten und er sie auf der jeweils anderen Seite wieder aufnahm. Von den 10.000,-- DM, für die der Angeklagte und der Mitangeklagte F. das zweite Kilogramm Heroin ausgehändigt erhielten, hatte der Angeklagte 7.000,-- DM zuvor bei sich für den Mitangeklagten S. verwahrt. Nachdem sich die Weiterleitung der ersten Teilmenge an die von den Auftraggebern genannten Abnehmer verzögerte, faßten die Angeklagten den Entschluß, das Kilogramm Heroin anderweitig zu veräußern, um unter Einsatz des Verkaufserlöses das zweite Kilogramm Heroin aus Amsterdam abholen zu können. Entsprechend diesem Entschluß verkauften sie einen Teil des Heroins an einen Aufkäufer in Bremen. Der Angeklagte war bei den Fahrten dorthin wiederum auch als Führer des Pkw eingesetzt.

2. Auf der Grundlage dieser Feststellungen begegnet die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe nur Beihilfe zur Einfuhr begangen, durchgreifenden Bedenken.

a) Nicht verkannt hat die Strafkammer allerdings, daß die Annahme mittäterschaftlichen Handelns des Angeklagten nicht schon deshalb ausscheidet, weil der Angeklagte das Heroin in beiden Fällen nicht selbst in dem von ihm geführten Pkw über die Grenze gebracht hat. Denn der Tatbestand der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln verlangt kein eigenhändiges Verbringen des Rauschgifts in die Bundesrepublik; Mittäter kann deshalb auch derjenige sein, der Betäubungsmittel von anderen Personen über die Grenze transportieren läßt (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 10, 11, 14 u.a.). Voraussetzung ist, daß der Betreffende auf der Grundlage gemeinsamen Wollens einen die Tatbestandsverwirklichung fördernden Beitrag leistet, welcher sich nach seiner Willensrichtung nicht als bloße Förderung fremden Tuns, sondern als Teil der Tätigkeit aller darstellt, und der dementsprechend die Handlungen der anderen als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheinen läßt (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 17). Ob das der Fall ist, ist in wertender Betrachtung zu beantworten. Wesentliche Anhaltspunkte können sein der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung, die Tatherrschaft oder der Wille zur Tatherrschaft, so daß Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich vom Willen des Betreffenden abhängen (BGHR StGB § 25 Abs. 2 Tatinteresse 2 und 3, BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 8, 10 jeweils m. w. Nachw.).

b) Hieran gemessen lag es nahe, den Angeklagten nicht lediglich als Gehilfen, sondern als Mittäter bei der Einfuhr anzusehen. Die Strafkammer hat - im Rahmen der Strafzumessung - den Beitrag des Angeklagten zur Tatbegehung mit der Begründung als "sehr wesentlich" bewertet, daß "ohne seine Mithilfe als eine über Fahrerlaubnis und zur Grenzüberschreitung notwendige Papiere verfügende Person die Tat der Mitangeklagten zwar nicht unmöglich gewesen, aber wesentlich erschwert worden wäre, was sich ja schließlich auch darin niedergeschlagen hat, daß der Angeklagte (...) an dem für den Herointransport erwarteten Geld beteiligt werden sollte" (UA 44). Hiermit sind aber in tatsächlicher Hinsicht Sachherrschaft und Tatinteresse des Angeklagten und damit diejenigen Umstände umschrieben, die die Annahme mittäterschaftlicher Beteiligung begründen können. Zutreffend weist die Revision darauf hin, daß von der Bereitschaft des Angeklagten, zu verschiedenen Zeiten zur Verfügung zu stehen, um die Mitangeklagten bei den Heroinfahrten zu begleiten, maßgeblich der Ablauf der einzelnen Rauschgiftgeschäfte abhing. Anders als etwa in dem der Entscheidung BGH NStZ 1984, 413 = StV 1984, 423 zugrunde liegenden Sachverhalt wurde der Angeklagte von den Mitangeklagten auch nicht von dem "Kernbereich der Heroingeschäfte" ferngehalten, sondern war auch an der Übernahme des Heroins (bei der zweiten Fahrt nach Amsterdam) und an dem Verkauf (aus der ersten Teilmenge) unmittelbar beteiligt. Mit diesen Feststellungen unvereinbar ist die Annahme der Strafkammer, daß der Angeklagte keinerlei Einfluß auf die Tatausführung gehabt habe. Mittäterschaft könnte hier auch nicht deshalb verneint werden, weil der Angeklagte nicht von vornherein an der Planung und Organisation beteiligt war, sondern erst im Verlauf der ersten Fahrt nach Amsterdam erfuhr, daß sie dem Zweck des Herointransports dienen sollte ("spätestens", UA 17). Denn für die Annahme gemeinschaftlicher Tatbegehung (§ 25 Abs. 2 StGB) genügt, daß der Angeklagte bei der Ausführung in Übereinstimmung mit den Mitangeklagten im Sinne eines Plans gehandelt und ihn dadurch zu einem gemeinsamen gemacht hat (BGH StV 1985, 106 (107) mit Anmerkung Roxin aaO, S. 278). Für das eigene Interesse des Angeklagten an der geplanten Einfuhr des Heroins und dafür, daß der Angeklagte dabei auch nach der Vorstellung der Mitangeklagten nicht nur in einer untergeordneten Rolle, sondern als gleichberechtigter Partner mitwirken sollte, spricht schließlich die Abrede, daß er einen gleichhohen Anteil an dem Entgelt wie sie erhalten sollte (vgl. Senatsurteil vom 26. April 1990 - 4 StR 143/90 -; vgl. auch BGHSt 34, 124 (125) [BGH 24.06.1986 - 5 StR 153/86]).

3. Die nicht fehlerfreie Erörterung der Mittäterschaft bei der Einfuhr (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) wirkt sich auch auf die Bewertung der Tatbeteiligung des Angeklagten hinsichtlich des tateinheitlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln aus. Auch insoweit ist die Auffassung der Strafkammer, der Angeklagte sei lediglich Gehilfe, nicht rechtsfehlerfrei begründet. Allerdings müßte die Strafkammer die Tatbeteiligung des Angeklagten am Handeltreiben nicht schon deshalb als täterschaftlich bewerten, wenn dies für die Teilnahme an der Einfuhr zuträfe. Denn die Mittäterschaft bei der Einfuhr von Betäubungsmitteln bedingt nicht notwendig auch hinsichtlich des darin zugleich liegenden Handeltreibens die Behandlung als täterschaftlich begangen. Vielmehr ist auch Tateinheit zwischen Beihilfe zum Handeltreiben und täterschaftlicher Einfuhr rechtlich möglich (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 12 = BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 4 Einfuhr 1). Daß der Angeklagte keine eigenen Umsatzgeschäfte tätigte, steht mittäterschaftlicher Begehung nicht entgegen, da auch eine eigennützige Förderung fremder Umsatzgeschäfte vom Begriff des Handeltreibens erfaßt wird (ständ. Rechtspr.; Körner BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 111 mit Nachweisen). Daß der Angeklagte hinsichtlich des Handeltreibens mit dem Heroin nur der Beihilfe schuldig ist, liegt deshalb eher fern.

4. Der Senat schließt nicht aus, daß noch weitere Feststellungen zur inneren Tatseite getroffen werden können. Er sieht sich deshalb nicht in der Lage, in der Sache selbst zu entscheiden und den Schuldspruch zu ändern. Nicht betroffen von dem aufgezeigten Rechtsfehler sind hingegen die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen. Diese können deshalb bestehenbleiben.

5. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, daß der neue Tatrichter zu klären haben wird, ob der Angeklagte nur wegen einer - fortgesetzt begangenen - Tat zu verurteilen ist. Die bisherigen Feststellungen lassen es zweifelhaft erscheinen, ob das Landgericht zu Recht einen Fortsetzungszusammenhang angenommen hat. Es kann dahingestellt bleiben, ob die im Rahmen der rechtlichen Würdigung hinsichtlich der Mitangeklagten S., K. und F. getroffene Feststellung, sie hätten "aufgrund gemeinsamen vor Tatausführung gefaßten Gesamtvorsatzes" gehandelt (UA 32), zur Begründung einer fortgesetzten Handlung ausreicht. Denn hinsichtlich des Angeklagten verhält sich das Urteil zur Frage des Gesamtvorsatzes überhaupt nicht. Es ist deshalb zu besorgen, daß die Strafkammer den Grundsatz nicht genügend beachtet hat, daß der Gesamtvorsatz nicht zugunsten eines Angeklagten unterstellt werden darf (ständ. Rechtspr.; BGHR StGB vor § 1/fortgesetzte Handlung - Gesamtvorsatz 2; BGH, Beschluß vom 29. Mai 1990 - 5 StR 213/90). Angesichts des Umstandes, daß nach dem ursprünglichen Plan bereits beim ersten Mal die Gesamtmenge Heroin aus Amsterdam abgeholt werden sollte und auch nicht an einen Verkauf des Heroins durch die Angeklagten gedacht war, liegt die Annahme eines den späteren Ablauf der Einzelakte in seinen wesentlichen Zügen vorweg begreifenden Tatentschlusses des Angeklagten eher fern. Angesichts des zeitlichen Abstandes zwischen dem ersten und dem zweiten Herointransport können auch nicht ohne weiteres die Voraussetzungen als vorliegend angenommen werden, nach denen ein Fortsetzungszusammenhang begründender Gesamtvorsatz auch dann gegeben sein kann, wenn der Täter seinen zunächst auf eine Tat gerichteten Vorsatz noch vor deren Beendigung auf weitere Taten erstreckt (vgl. BGHR StGB vor § 1/fortgesetzte Handlung - Gesamtvorsatz erweiterter 3 mit weit. Nachweisen). Dabei ist zu beachten, daß das Zusammentreffen mehrerer Tatbeiträge unter dem Gesichtspunkt der Fortsetzungstat bei jedem Beteiligten nach der Art seines Beitrages selbständig zu werten ist (Dreher/Tröndle StGB 44. Aufl. vor § 52 Rdn. 37 mit Rechtsprechungsnachweisen).