Bundesgerichtshof
Beschl. v. 29.05.1990, Az.: 5 StR 213/90

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt. Seine Revision führt auf die Sachrüge zu einer Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs.

1.

Die rechtliche Beurteilung, die Rauschgiftgeschäfte des Angeklagten stellten eine, fortgesetzte Handlung dar, ist nach den getroffenen Feststellungen fehlerhaft.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht der allgemeine Entschluß, eine Reihe gleichartiger Straftaten zu begehen, nicht dazu aus, einen Gesamtvorsatz zu begründen. Dieser ist nur gegeben, wenn der Tatentschluß sämtliche Teile der Handlungsreihe in den wesentlichen Grundzügen ihrer Gestaltung nach Ort, Zeit und ungefährer Ausführungsart umfaßt (vgl. Senatsbeschluß vom heutigen Tage - 5 StR 45/90 -). Feststellungen dazu hat das Landgericht nicht getroffen. Soweit es den strafbaren Umgang mit Betäubungsmitteln betrifft, genügt es allerdings, daß ein eingespieltes Bezugs- und Verkaufssystem vorhanden ist, dessen sich der Täter bedient, ohne für jedes Einzelgeschäft einen neuen Tatentschluß fassen zu müssen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Fortsetzungszusammenhang 5 m.w.N.). Das Vorhandensein eines solchen Systems ist hier nicht ausreichend deutlich erkennbar, und zwar schon deshalb nicht, weil die Strafkammer nicht feststellt, woher der Angeklagte, der sich zur Sache nicht eingelassen hat, das von ihm in wechselnder Qualität verkaufte Heroin bezogen hat.

Nicht genügend berücksichtigt ist auch der Grundsatz, daß der Tatrichter den Gesamtvorsatz nicht unterstellen darf. Im Rahmen der rechtlichen Würdigung heißt es, "die Art und Weise des Handeltreibens legt die Annahme eines Gesamtvorsatzes nahe". Der Gesamtvorsatz darf aber nicht unterstellt sein, er muß vielmehr erwiesen sein (BGHSt 35, 318 m.w.N.).

Die Annahme einer Fortsetzungstat beschwert hier den Angeklagten. Die Strafkammer hat das Regelbeispiel des Handeltreibens mit einer nicht geringen Menge von Heroin nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG als erfüllt angesehen und die Strafe dem Strafrahmen dieser Vorschrift entnommen. Dabei ist sie - bei Annahme eines fortgesetzten Handeltreibens zutreffend (vgl. BGH NStZ 1983, 369) - von der Gesamtmenge des vom Angeklagten verkauften Heroingemischs ausgegangen und hat eine Wirkstoffmenge von insgesamt etwa 1,8 g Heroinhydrochlorid errechnet. Eine solche Menge überschreitet zwar den Grenzwert von 1,5 g Heroinhydrochlorid (vgl. BGHSt 32, 162 [BGH 07.11.1983 - 1 StR 721/83]); bei der Annahme mehrerer selbständiger Handlungen wäre jedoch in keinem Fall das Merkmal der nicht geringen Menge erfüllt. Der Senat vermag nicht auszuschließen, daß die Strafkammer bei Annahme mehrerer selbständiger Handlungen die Voraussetzungen des § 29 Abs. 3 BtMG in keinem Falle bejaht, sondern den Strafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG angewendet und dann aus den Einzelstrafen eine niedrigere Gesamtstrafe als die jetzt verhängte Strafe gebildet hätte (vgl. BGH StV 1983, 109).

Die rechtliche Einordnung der Straftaten als selbständine Taten ergibt, daß der Angeklagte in insgesamt 29 Fällen mit Betäubungsmitteln gehandelt hat: soweit die Strafkammer einige der als fortgesetzte Tat angeklagten Einzelfälle nicht nachweisen konnte, ist Freispruch erforderlich. Weitere Feststellungen, die etwa einen Gesamtvorsatz begründen könnten, sind nicht zu erwarten. Der Senat ändert daher den Schuldspruch. § 265 StPO steht nicht entgegen. Es ist auszuschließen, daß sich der Angeklagte gegen den veränderten Schuldvorwurf wirksamer als bisher hätte verteidigen können.

Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs.

2.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

a)

Die Annahme, das verkaufte Heroingemisch habe "im Durchschnitt einen Heroinhydrochloridgehalt von maximal 20 Prozent gehabt", ist nicht rechtsfehlerfrei begründet. Sie hat, wie den Ausführungen des Landgerichts zu entnehmen ist, zur Voraussetzung, daß es sich bei dem verkauften Heroingemisch um solches mittlerer Qualität gehandelt hat. Nach nicht widerlegten Aussagen von Zeugen kann es aber "teilweise auch etwas schlechtere Qualität" gewesen sein. Bei dieser Sachlage ist nicht auszuschließen, daß das verkaufte Heroingemisch einen geringeren Wirkstoffanteil hatte als vom Tatrichter zugrundegelegt worden ist.

b)

Die Strafkammer hat im Rahmen der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, dieser habe "schon kurz nach Einreise in die Bundesrepublik unter Mißachtung und Verletzung des ihm gewährten Gastrechts" mit Heroin gehandelt.

Was damit gemeint sein soll, ist nicht näher erläutert. Deshalb ist zu besorgen, daß sich diese Erwägung in einer straferschwerenden - fehlerhaften - Berücksichtigung der Ausländereigenschaft des Angeklagten erschöpft (vgl. BGH Beschl. v. 29. April 1981 - 5 StR 53/81 -, v. 26. Juni 1981 - 3 StR 83/81 - und v. 21. Oktober 1982 - 4 StR 550/82 -; BGH StV 1987, 20; Hirsch in LK, 10. Aufl. § 46 StGB Rdn. 86 m.N.).