Bundesgerichtshof
Beschl. v. 11.03.1986, Az.: KRB 7/85

Das Kammergericht hat den Betroffenen wegen fahrlässiger Verletzung der Aufsichtspflicht gemäß § 130 OWiG zu einer Geldbuße in Höhe von 15.000 DM verurteilt und gegen die Nebenbetroffene wegen dieser Ordnungswidrigkeit eine Geldbuße in Höhe von 50.000 DM festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerden des Betroffenen und der Nebenbetroffenen haben mit der Sachrüge Erfolg. Nach den getroffenen Feststellungen hat sich der Betroffene keiner Aufsichtspflichtverletzung schuldig gemacht.

Der gegen ihn erhobene Vorwurf wird damit begründet, Unternehmensangehörige der Nebenbetroffenen, einer GmbH & Co. KG, hätten sich in der Zeit von 1978 bis 1980 bei Ausschreibungen von Bauvorhaben insgesamt in sechs Fällen an Absprachen i.S. von § 1 Abs. 1 GVB beteiligt und sich anschließend über deren Unwirksamkeit hinweggesetzt (§ 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB). Der Betroffene habe als verantwortlicher Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin - der E. Beteiligungs-GmbH - und damit als verantwortlicher Vertreter der Kommanditgesellschaft fahrlässig die Aufsichtsmaßnahmen unterlassen, die erforderlich gewesen wären, um diese Verstöße gegen das GWB zu verhindern. Hierzu hat das Kammergericht im wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

Die Nebenbetroffene ist ein mittelständisches Hochbauunternehmen. Ihr Jahresumsatz betrug in der Zeit zwischen 1978 und 1981 DM 12.000.000 bis 15.000.000. Die Firma beschäftigte 120 gewerbliche Mitarbeiter sowie 20 bis 25 Personen im Büro. Für die Bearbeitung und Kalkulation der Angebote war in der Zeit von 1975 bis 1983 allein der Bauingenieur T. zuständig. Im Jahre 1975 waren gegen den Betroffenen und die Nebenbetroffene Bußgelder festgesetzt worden, weil sich die Kalkulationsabteilung in Einzelfällen die Angebotspreise von Konkurrenzunternehmen hatte geben lassen. Der Betroffene hatte dies zum Anlaß genommen, den damaligen Kalkulatoren und dem Bauingenieur T. nachdrücklich jede Beteiligung an (Preis-)Absprachen zu untersagen. Seit dieser Zeit war die Bearbeitung von Angeboten in dem Unternehmen der Nebenbetroffenen folgendermaßen organisiert: Der Betroffene entschied selbst darüber, welche Ausschreibungsunterlagen angefordert werden sollten. Die Angebote wurden auf besonderen Formblättern registriert. Der Betroffene besprach anschließend mit T., ob ein Angebot abgegeben werden sollte und ob an einem bestimmten Auftrag ein besonderes Interesse bestand, so daß "besonders scharf" kalkuliert werden mußte. Nach dieser Besprechung hatte T. das Angebot auszuarbeiten, wobei er Zuschläge und endgültige Preise mit dem Prokuristen K. besprechen mußte. Über die "kaufmännische Endsumme" des Angebots entschied der Betroffene selbst. Weil er nach einer mißglückten Wirbelsäulenoperation seit dem Jahre 1978 körperlich schwer behindert und nur noch beschränkt arbeitsfähig war, mußte sich der Betroffene seit dieser Zeit allerdings häufig von seinem Prokuristen K. vertreten lassen. Dieser übernahm dann die Verfahrensweise des Betroffenen und ging mit T. fast jedes Angebot vor der Abgabe durch. Es bestand auch die allgemeine Anweisung, Notizen über telefonische und sonstige Besprechungen mit anderen Unternehmen anzufertigen, diese dem Geschäftsführer zur Kenntnis zu bringen und sie zu den Bauakten zu nehmen. Einmal in der Woche fanden Besprechungen zwischen der Geschäftsleitung und T. sowie anderen Betriebsangehörigen statt, in denen wiederholt auf die Notwendigkeit hingewiesen wurde, derartige Notizen zu erstellen. Der Betroffene und der Prokurist K. waren davon überzeugt, daß T. sich an die gesetzlichen Bestimmungen und die betrieblichen Anweisungen hielt. Diese Überzeugung gründete sich auch darauf, daß seit 1975 keine Anhaltspunkte für Preisabsprachen aufgetreten waren, Tessmer tatsächlich Notizen über Gespräche mit Architekten und Subunternehmen anfertigte und sogar ein-oder zweimal mitteilte, er sei im Zusammenhang mit einem Auftrag wegen einer Preisabsprache angerufen worden, woraufhin das Angebot der Nebenbetroffenen besonders knapp kalkuliert worden war.

Das Kammergericht hält diese Aufsichtsmaßnahmen für unzureichend. Die Aufsichtspflichtverletzung des Betroffenen sieht es darin, daß er nicht ausdrücklich erklärt habe, die Anfertigung von Gesprächsnotizen werde angeordnet, um dem Arbeitgeber bei der Ausübung seiner Aufsichtspflicht eine bessere Grundlage für die Aufdeckung und Verhinderung verbotenen Verhaltens seiner Unternehmensangehörigen im Zusammenhang mit der Abgabe von Angeboten zu schaffen.

Eine Überprüfung der Kalkulationen durch den Aufsichtspflichtigen sei bei der Mehrzahl der Angebote ungeeignet, Angebotsabsprachen zu verhindern. Die Beweisaufnahme habe nämlich gezeigt, daß auch dann keine unvertretbaren Preise in die Kalkulation eingesetzt würden, wenn ein Angebotspreis absprachegemäß über dem geschützten Nullpreis einer anderen Firma liegt. Erst recht ungeeignet sei die Überprüfung der Kalkulationen von absprachegemäß geschützten Angeboten, deren Preis mit der Vorkalkulation des geschützten Unternehmens übereinstimme. Auch die unter Verstoß gegen § 1 Abs. 1 GWB vereinbarte Nichtbeteiligung an einer Ausschreibung könne durch eine derartige Überprüfung nicht entdeckt werden. Aus diesem Grunde habe der Betroffene bzw. sein Vertreter weder dadurch, daß er die Angebote überprüfte, noch dadurch, daß er letztlich über die Angebotsabgabe und die Preise entschied, die vom Kammergericht festgestellten Verstöße seiner Betriebsangehörigen gegen das GWB verhindern können. Er habe deshalb mehr tun müssen, um seiner Aufsichtspflicht zu genügen.

Angesichts der Persönlichkeit des Angestellten T. sowie allgemein der Art des Personenkreises, an den die Aufforderung ergehen mußte, die Gesprächsnotizen zum Zwecke der Überprüfung anzufertigen, erscheine es hinreichend sicher, daß die Angestellten entweder wahrheitsgemäße Aufzeichnungen gemacht oder (verbotene) Absprachen und deren Durchführung unterlassen hätten.

Dem kann nicht gefolgt werden.

Im vorliegenden Falle soll die Nebenbetroffene aufgrund verbotener Absprachen in drei Fällen überhöhte und in drei Fällen keine Angebote abgegeben haben.

Es kann dahingestellt bleiben, ob in allen drei Fällen, in denen die Nebenbetroffene auf die Abgabe eines Angebotes verzichtete, tatsächlich eine nach § 1 Abs. 1 GWB verbotene Vereinbarung vorlag, denn dem Betroffenen ist keine Aufsichtspflichtverletzung anzulasten. Art und Umfang der Aufsichtsmaßnahmen, die von einem Betriebsinhaber oder dem ihm gleichgestellten Vertreter verlangt werden müssen, sind nicht allein an dem Ziel auszurichten, durch eine möglichst umfassende Beaufsichtigung der Betriebsangehörigen jegliche Zuwiderhandlung gegen betriebliche Pflichten zu verhindern. Es sind vielmehr auch die Grenzen des für den Aufsichtspflichtigen realistischerweise Zumutbaren und die Eigenverantwortung der Betriebsangehörigen zu beachten. Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß überzogene, von zu starkem Mißtrauen geprägte Aufsichtsmaßnahmen den Betriebsfrieden stören und die Würde des Arbeitnehmers verletzen können. Das gilt vor allem für Maßnahmen, die ausdrücklich oder erkennbar mit einer nicht durch Tatsachen belegten Befürchtung begründet werden, der Arbeitnehmer könnte vorsätzliche Gesetzesverstöße begehen.

Auch wenn man davon ausgeht, daß vorsätzliche verbotene Absprachen getroffen werden können, die selbst ein Betriebsinhaber nicht entdecken kann, der die Angebotsunterlagen anfordert, alle Angebote überprüft und deren Endpreis bestimmt, so begründet das für den gemäß § 130 OWiG Verantwortlichen noch nicht die Pflicht, seine Betriebsangehörigen anzuweisen, über alle geschäftlichen Kontakte mit fremden Firmenangehörigen Aktenvermerke anzufertigen und zudem ausdrücklich darauf hinzuweisen, daß damit ein bestimmtes gesetzwidriges Verhalten verhindert werden solle. Eine solche Maßnahme könnte allenfalls geboten sein, wenn sie erfahrungsgemäß besonders geeignet wäre, dieses gesetzwidrige Verhalten zu verhindern.

Einen derartigen Erfahrungssatz hat das Kammergericht aber nicht dargelegt, er ist auch nicht offenkundig. Es ist im Gegenteil eher anzunehmen, daß eine solche Anordnung jedenfalls bei vorsätzlichen Verstößen gegen § 1 Abs. 1 GWB wirkungslos bleiben müßte. Ein Betriebsangehöriger, der ein so starkes Interesse an dem Zustandekommen einer verbotenen Absprache hat, daß er, um sie zu erreichen, sogar vorsätzlich gegen gesetzliche Vorschriften und nachdrückliche Verbote seines Arbeitgebers verstößt, wird sich von diesem Verhalten regelmäßig nur durch Aufsichtsmaßnahmen abhalten lassen, die die Gefahr der Entdeckung seines verbotenen Handelns erhöhen oder die Hemmschwelle auf andere Weise merklich anheben.

Es ist aber weder dargetan noch sonst ersichtlich, daß die vom Kammergericht geforderte Aufzeichnungspflicht erfahrungsgemäß eine solche Wirkung entfalten würde. Es liegt vielmehr näher, daß eine derartige Verpflichtung bei verbotenen Absprachen ebensowenig befolgt werden würde wie das Verbot der Absprache selbst und daß dann nur Aufzeichnungen über unverdächtige Kontakte angefertigt würden. Beteiligt sich ein Angestellter hinter dem Rücken seines Geschäftsherrn an Submissionsabsprachen, dann kann er auch dafür Sorge tragen, daß nicht nur die verbotene Absprache, sondern schon die Kontaktaufnahme dem Geschäftsherrn verborgen bleibt. Wird die verbotene Absprache vom Geschäftsherrn später entdeckt, dann muß der verbotswidrig handelnde Betriebsangehörige, falls eine Aufzeichnungspflicht angeordnet worden war, allerdings mit einem zusätzlichen Vorwurf rechnen. Dieser Umstand kann die Hemmschwelle für sein gesetz- und vertragswidriges Verhalten aber regelmäßig schon deswegen nicht wesentlich erhöhen, weil die Verletzung der Aufzeichnungspflicht das Gewicht des gegen ihn zu erhebenden Vorwurfs nicht mehr wesentlich erhöht und er aus diesem Grunde auch nicht mit erheblich größeren Nachteilen rechnen muß. Eine gesetzliche Verpflichtung, schriftliche Aufzeichnungen anzufertigen, deren Verletzung - etwa wie die Pflicht zum Führen eines Kontrollbuchs über Lenk- und Ruhezeiten im Straßenverkehr gemäß § 15 a StVZO - selbständig mit Geldbuße bedroht wird und die zudem leicht zu überprüfen ist, gibt es für mündliche geschäftliche Kontakte zwischen Bauunternehmen nicht. Eine Weisung an die Betriebsangehörigen, über alle mündlichen Kontakte mit anderen Bauunternehmen Aktenvermerke anzufertigen, kann dem aufsichtspflichtigen Betriebsinhaber nach allem generell nicht zugemutet werden.

Nicht entschieden werden muß die Frage, ob in besonderen Fällen eine derartige Anordnung geboten sein kann, etwa dann, wenn der Aufsichtspflichtige konkrete Anhaltspunkte für den Verdacht hat, Betriebsangehörige beteiligten sich an verbotenen Absprachen, welche durch die übliche Überprüfung der Geschäftsvorgänge nicht zu entdecken sind. Ob nicht sogar in solchen Fällen andere, wirksame Maßnahmen zu ergreifen sind, etwa eine gezielte Überwachung des Verdächtigen, kann dahinstehen, da ein solcher Fall hier nicht vorliegt.

Im übrigen findet die Annahme des Kammergerichts, die an den Absprachen beteiligten Betriebsangehörigen hätten im vorliegenden Falle entweder wahrheitsgemäße Aufzeichnungen gemacht oder die verbotenen Absprachen und deren Durchführung unterlassen, wenn ihnen der Kontrollzweck der Aufzeichnungen bekannt gemacht worden wäre, in den Feststellungen keine Stütze und beruht in Wahrheit auf einer nicht durch Tatsachen belegten Vermutung. Sie ist deshalb rechtsfehlerhaft (vgl. BGH NStZ 1981, 33;  1982, 478;  BGH, Beschluß vom 20. Juli 1983 - 3 StR 184/83 (S) ; Urteil vom 9. August 1984 - 4 StR 399/84; Urteil vom 24. Oktober 1984 - 3 StR 328/84; Beschluß vom 13. Februar 1985 - 2 StR 344/84).

Der Betroffene hat nach den bisherigen Feststellungen des Kammergerichts keine erfolgversprechenden Aufsichtsmaßnahmen, zu denen er verpflichtet gewesen wäre, unterlassen. Weitere Feststellungen zu dieser Frage sind auch in einer neuen Hauptverhandlung nicht zu erwarten. Allein daraus, daß Betriebsangehörige vorsätzliche Zuwiderhandlungen gegen gesetzliche, den Betriebsinhaber treffende Pflichten begehen konnten, ohne daß der Betriebsinhaber oder die für ihn handelnde Person dies bemerkte, folgt noch nicht, daß die betriebliche Aufsicht i. S. von § 130 OWiG unzureichend organisiert oder durchgeführt wurde. Es ist weder möglich noch notwendig, betriebliche Aufsichtsmaßnahmen so zu gestalten, daß sie alle vorsätzlichen Verstöße gegen betriebliche Pflichten verhindern.