Das Schwurgericht hat die Angeklagten des gemeinschaftlichen besonders schweren Raubes (§§ 251, 47 StGB) für schuldig befunden und den Angeklagten O. unter Einbeziehung einer "Gesamtfreiheitsstrafe" aus einem anderen Verfahren zu zwölf Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten V. zu elf Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Ferner hat es dem Angeklagten O. die Fahrerlaubnis mit einer Sperrfrist von fünf Jahren entzogen und seinen Führerschein eingezogen.

Die Revisionen der Angeklagten, mit denen sie die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts geltend machen, haben mit der Sachrüge Erfolg.

Nach den Feststellungen planten die Angeklagten im Januar 1969 zusammen mit dem in der F. Unterwelt als gewalttätiger Schläger bekannten G., der in der Untersuchungshaft Selbstmord verübt hat, und dem in diesem Verfahren rechtskräftig wegen Beihilfe zum schweren Raub (§ 250 Abs. 1 Nr. 4, § 49 StGB) verurteilten Metzgergesellen K., den 66 Jahre alten ambulanten Händler H. in seiner Wohnung in W. zu überfallen und ihm Schmuck im Werte von etwa 20.000 DM, den er in einem dem Angeklagten O. bekannten Wertgelaß seines Wohnzimmerschrankes verwahrte, zu rauben. Der Vorschlag G. er wolle H. zusammenschlagen, wurde bei der Planung der Tat nicht angenommen, weil V. wegen des harten Schlages G. Bedenken äußerte. Man einigte sich vielmehr auf Anregung O., der dies für das mildeste Mittel hielt, darauf, daß G. und V. in Anwesenheit K. das Opfer mit einem äthergetränkten Wattebausch kampfunfähig machen sollten. Auf ein Zeichen sollte dann O. nachkommen, der auch darüber wachen wollte, daß H. nichts Ernstliches geschehe. Die Tat nahm jedoch einen von diesem Plan abweichenden Verlauf. Während G. damit beschäftigt war, das Wertgelaß gewaltsam zu öffnen, erwachte H. aus seiner durch den Äther hervorgerufenen Betäubung und griff den ihn bewachenden V. an. Dieser schlug mit einer leeren Bierflasche, die dabei zerbrach, auf ihn ein und verletzte ihn durch Stiche mit dem abgebrochenen Flaschenhals am Arm und im Gesicht. Als H. nun um Hilfe rief, geriet Voigt, auch weil er die Sirene eines vorbeifahrenden Kranken- oder Polizeiwagens hörte, in Panik und lief aus der Wohnung. G. brachte daraufhin H. vorsätzlich zu Tode, indem er ihn mit seinen Händen und einem Kissen strangulierte.

Das Schwurgericht ist der Auffassung, G. habe sich des Mordes schuldig gemacht, da er H. getötet habe, um eine Straftat, nämlich den Raub, zu ermöglichen. Die vorsätzliche Tötung könne den Angeklagten jedoch nicht zugerechnet werden, da sie vom Tatplan nicht erfaßt gewesen sei und sich daher als Exzeß darstelle. Dagegen sei den Angeklagten der von G. gesetzte Todeserfolg zur Last zu legen. Beide hätten die Anwendung von Gewalt, die über die Betäubung mit Äther hinausging, gewollt. Auch hätten sie erkennen können, daß die weitere Gewaltanwendung durch den brutalen Schläger G. zum Tode H. führen könnte. Für die Anwendung des § 251 StGB, so meint das Schwurgericht, komme es nicht darauf an, ob die Angeklagten gerade die Gewalt gebilligt hätten, die zum Tode des Opfers geführt habe; vielmehr genüge es, daß sie überhaupt mit einer zur Wegnahme dienenden weiteren Gewaltanwendung einverstanden waren (UA S. 35).

Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsirrtum. Das Schwurgericht wendet die Grundsätze über den Exzeß des Mittäters (vgl. Busch in LK 9. Aufl. § 47 Rdn. 25) zwar zutreffend an, soweit es eine Mittäterschaft der Angeklagten bei dem von G. begangenen Mord ausschließt, läßt sie aber außer Betracht, soweit es die Angeklagten des besonders schweren Raubes für schuldig befindet. Dabei nimmt es an, für die Anwendung des § 251 StGB reiche es aus, daß der Mittäter irgendeine der Wegnahme dienende Gewaltanwendung billige. Diese Auffassung trifft jedoch nicht zu.

Auch nach § 251 StGB können der Angeklagten vielmehr nur die Folgen derjenigen Handlungen zugerechnet werden, die sie - zumindest mit bedingtem Vorsatz - gewollt haben (RG HRR 1932, 1523 und DJZ 1932, 611; BGH Urteile vom 29. Januar 1954 - 1 StR 632/53 - und vom 6. Juli 1960 - 2 StR 267/60 -).

Es ist allerdings richtig, daß nicht jede Abweichung von dem vereinbarten Tatplan die Annahme eines Exzesses begründet. Abweichungen, mit denen nach den Umständen des Falles gerechnet werden muß, und solche, bei denen die verabredete Tatausführung durch eine in ihrer Schwere und Gefährlichkeit gleichwertige ersetzt wird, werden vom Willen des Mittäters umfaßt, auch wenn er sie sich nicht besonders vorgestellt hat. Ebenso ist der Tatbeteiligte für jede Ausführungsart einer von ihm gebilligten Straftat verantwortlich, wenn ihm die Handlungsweise seiner Tatgenossen gleichgültig ist (vgl. BGH 1 StR 455/54 bei Dallinger, MDR 1955, 143). Das bedeutet aber nicht, daß der Mittäter eines Raubes für jeden Gewaltakt eines Tatgenossen schon dann zur Verantwortung gezogen werden kann, wenn er nur überhaupt eine Gewaltanwendung gebilligt hat.

Danach könnte das Urteil nur dann Bestand haben, wenn es eine eindeutige Feststellung dahingehend enthielte, daß die Angeklagten eine Gewaltanwendung des Schweregrades gebilligt hätten, wie sie G. angewendet hat. Das ist jedoch nicht der Fall. Das Schwurgericht stellt fest, daß G. und der Angeklagte V. sich vor der Wohnungstür H. darüber einig waren, "gegebenenfalls mit Gewalt gegen ihn" vorzugehen (UA S. 15), und daß der Angeklagte O. dies durch Äußerungen K. erfahren und gebilligt hat (UA S. 15/16, 40/41). Daß ihr Vorsatz sich damit auf eine Gewaltanwendung ohne jedes Maß erweitert hätte, ist dem nicht ohne weiteres zu entnehmen. Zwar meint das Schwurgericht, der Angeklagte O. habe durch sein Verweilen am Hoftor "zu erkennen gegeben, daß er den brutalen G., der ihm als Schläger bekannt war, freien Lauf lassen wollte" (UA S. 43). Es läßt sich aber nicht ausschließen, daß diese in einem anderen Zusammenhang gebrauchte Wendung nicht die Billigung jeder Gewaltanwendung meint, zumal das Schwurgericht, wie oben dargelegt, von der irrigen Annahme ausgeht, für die Anwendung des § 251 StGB genüge es, wenn der Mittäter irgendeine Gewaltanwendung billige. Im Hinblick auf diesen unzutreffenden Ausgangspunkt vermag der Senat dem Urteil auch nicht die Überzeugung des Schwurgerichts zu entnehmen, der Angeklagte V. habe, da er selbst mit einer Flasche geschlagen hat, jede Handlung G. in Kauf genommen. Das gilt um so mehr, als V. bei der Tatplanung ausdrücklich darauf bedacht war, H. vor den Schlägen G. zu bewahren.

Haben die Angeklagten die zum Tode führende Strangulierung H. weder unbedingt noch bedingt gewollt, so kommt es für die Anwendung des § 251 StGB nicht darauf an, daß sie G. als gefährlichen Schläger kannten und daher mit Schlägen gegen das Opfer rechneten. Denn H. ist nicht an Schlägen gestorben. Die Vorschrift wäre nur dann anwendbar, wenn H. infolge von ihnen gebilligter Gewaltanwendung gestorben und sie dies fahrlässig (§ 56 StGB) nicht vorausgesehen hätten.

Das Urteil kann somit keinen Bestand haben. Das Schwurgericht wird erneut zu prüfen haben, ob ein bedingtes Einverständnis der Angeklagten mit den Handlungen G. die zum Tode führten, festgestellt werden kann. Hinsichtlich des eingeklagten V. wird es sich empfehlen, nochmals der Frage nachzugehen, ob seine Zurechnungsfähigkeit ohne Zuziehung eines Sachverständigen beurteilt werden kann. Der Angeklagte hat behauptet, nach seinem zweiten Unfall im Jahre 1964 drei Tage bewußtlos gewesen zu sein und noch heute unter Kopfschmerzen, Schwindelanfällen und einer Beeinträchtigung seiner Merkfähigkeit zu leiden (UA S. 7). Das angefochtene Urteil, das allerdings entgegen dem Beweisantrag vom 4. Juni 1971 (Krankenhausauf enthalt von einem Monat) von einer nur fünftägigen stationären Behandlung der Unfallfolgen ausgeht (UA S. 39), was möglicherweise auf einer den Antrag berichtigenden Einlassung des Angeklagten beruht, läßt nicht eindeutig erkennen, wie das Schwurgericht diese Behauptung beurteilt. Ist sie nicht auszuräumen, so wird sich das Schwurgericht eine eigene Sachkunde in der Frage der Zurechnungsfähigkeit kaum beimessen können. Eine mit tagelanger Bewußtlosigkeit verbundene Kopfverletzung kann zu einer Schädigung des Gehirns geführt haben, die bei der späteren Untersuchung des Angeklagten im Rahmen der Hauptmusterung für den Eintritt in die Bundeswehr möglicherweise noch nicht erkannt worden war. Daß der Angeklagte auch nach dem Eindruck, den das Schwurgericht in der Hauptverhandlung von ihn gewonnen hat, in geistiger Hinsicht nicht beeinträchtigt zu sein scheint, läßt noch keinen eindeutigen Schluß auf seine Zurechnungsfähigkeit zu. Denn deren Ausschluß oder Verminderung kann auch bei voll erhaltener Verstandeskraft durch eine Schädigung des Hemmungsvermögens bedingt sein. Es kann in diesem Zusammenhang ferner nicht unberücksichtigt bleiben, daß der Angeklagte in der Zeit nach seinen Unfällen erstmals Auffälligkeiten gezeigt hat. Während seiner Bundeswehrzeit erhielt er mehrere Disziplinarstrafen und wandte sich dem Alkohol zu. Später führte seine Neigung zum Alkohol zu Meinungsverschiedenheiten mit seiner Mutter und zur Trennung von ihr. Auch das Tatverhalten des Angeklagten, der bei dem Schreien des von ihm mit der Bierflasche geschlagenen Opfers so außer Selbstkontrolle geriet, daß er Wasser lassen mußte und in Panik davonlief (UA S. 17), legt im Hinblick auf die behaupteten Kopfverletzungen eine sachverständige Untersuchung seines Geisteszustandes nahe, zumal es in auffälligem Gegensatz zu seiner Aktivität bei der Planung und Ausführung der Tat steht.

Bei der neuen Entscheidung wird das Schwurgericht Art. 89 des 1. StrRG zu beachten haben. Schließlich weist der Senat darauf hin, daß bei der Bildung der Gesamtstrafe gegen den Angeklagten O. nicht die Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 13. April 1970, sondern nach deren Auflösung nur die in ihr enthaltenen Einzelstrafen einbezogen werden konnten.