A.

Der Rechtsbeschwerdeführer ist ein Zusammenschluß von Landesverbänden des Druckgewerbes im Bereich der Bundesrepublik Deutschland, denen die Inhaber von Druckereibetrieben angehören. Er vertritt die Interessen von etwa 6.000 der rd. 10.000 Betriebe des Druckereigewerbes. Am 10. März 1977 hat er die unverbindliche Empfehlung von Geschäfts-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Druckindustrie gemäß § 38 Abs. 2 Nr. 3 GWB beim Bundeskartellamt angemeldet. Die Klausel im Abschnitt IX Nr. 1 dieser Bedingungen, die Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist, hat folgenden Wortlaut:

"Die vom Auftragnehmer zur Herstellung des Vertragserzeugnisses eingesetzten Betriebsgegenstände, insbesondere Filme, Klischees, Lithographien, Druckplatten und Stehsätze, bleiben, auch wenn sie gesondert berechnet werden, Eigentum des Auftragnehmers und werden nicht ausgeliefert."

Durch am 5. Mai 1982 zugestellten Beschluß vom 28. April 1982 hat das Bundeskartellamt diesen Teil der Empfehlung nach § 38 Abs. 3 GWB mit der Begründung für unzulässig erklärt, es liege ein Mißbrauch der Freistellung von § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB vor; die Weigerung, die Hilfsmittel an den Auftraggeber herauszugeben, führe zu einer unzulässigen Beschränkung des Wettbewerbs um Folgeaufträge (Nachdruck, Zweitauflagen u.ä.). Das Beschwerdegericht hat die hiergegen eingelegte Beschwerde zurückgewiesen (Beschl. v. 2.11.1982 - WuW/E OLG 2843). Mit der Rechtsbeschwerde begehrt der Rechtsbeschwerdeführer die Aufhebung des Beschlusses des Kammergerichts und der entsprechenden Verfügung des Bundeskartellamts. Das Bundeskartellamt beantragt,

B.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet.

I.

Nach Auffassung des Beschwerdegerichts setzt die durch § 38 Abs. 2 Nr. 3 GWB ermöglichte Freistellung vom Empfehlungsverbot des § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB und dementsprechend der Mißbrauch solcher Freistellung voraus, daß die Empfehlung selbst unter die Verbotsnorm fällt. Es untersucht, ob die hier infrage stehende Empfehlung der vom Rechtsbeschwerdeführer angemeldeten Geschäftsbedingungen eine Umgehung des in § 1 GWB i.V.m. § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB ausgesprochenen Verbots durch gleichförmiges Verhalten bewirkt hat. Es bejaht diese Frage aufgrund der Feststellung, von den etwa 10.000 Druckereibetrieben in der Bundesrepublik seien 6.000 in den zum Beschwerdeführer gehörenden Verbänden organisiert. Diese leisteten zu etwa 15 bis 20 % der Empfehlung hinsichtlich der beanstandeten Klausel Folge. Das seien 900 bis 1200 Betriebe, d.h. im Verhältnis zur Gesamtzahl der Druckereibetriebe etwa 10 %. Daraus ergäbe sich, daß durch die Empfehlung die Marktverhältnisse auch tatsächlich in spürbarem Maße beeinflußt würden.

Mißbräuchlich sei die Empfehlung deshalb, weil über die Zwecke der Freistellung hinausgehende Wettbewerbsbeschränkungen bewirkt würden. Die getroffene Regelung beschränke den Wettbewerb nicht nur durch die einheitliche Festlegung einer Kondition, sondern darüber hinaus dadurch, daß mit ihrer Hilfe der Wettbewerb zwischen Druckereien um Folgeaufträge beschränkt werde.

II.

Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben keinen Erfolg.

1.

Der Rechtsbeschwerdeführer wendet sich mit Verfahrensrügen gegen die Feststellung des Beschwerdegerichts über die Zahl der Unternehmen, die die Empfehlung befolgt haben, und die daraus abgeleitete Marktbeeinflussung. Es habe insoweit unter Verletzung des § 69 GWB anstelle des Bundeskartellamts die "erste Sachaufklärung" durchgeführt. Für den Fall, daß dies zu verneinen sei, rügt er die Verletzung der Aufklärungspflicht.

Diese Rügen greifen nicht durch. Hierbei kann es dahingestellt bleiben, ob - wie das Beschwerdegericht meint - ein Mißbrauch der Freistellung von § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB i.V.m. §§ 1, 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB nur dann angenommen werden kann, wenn das Vorliegen aller Tatbestandsmerkmale dieser Vorschriften festzustellen ist, oder ob es mit Rücksicht darauf, daß die Empfehlung künftiges Verhalten der Empfehlungsempfänger beeinflussen soll, schon als ausreichend anzusehen ist, daß die Empfehlung geeignet ist, eine Umgehung dieses Verbotes durch gleichförmiges Verhalten zu bewirken. Das Verfahren des Beschwerdegerichts bei der Feststellung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB und des § 1 GWB ist jedenfalls nicht zu beanstanden.

Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats sind im Beschwerdeverfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - in gleicher Weise wie im Verwaltungsgerichtsverfahren - grundsätzlich alle tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte zu berücksichtigen, auch wenn der Verwaltungsakt nicht auf sie gestützt war (BGHZ 41, 42, 54). Im Rahmen der Anträge hat das Beschwerdegericht weiterhin das Recht und die Pflicht, ohne an Vorbringen und Beweisanträge gebunden zu sein, den entscheidungserheblichen Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln (BGHZ 59, 42, 50). Das Beschwerdegericht hat die daraus folgenden Schranken beachtet und die ihm obliegenden Pflichten erfüllt:

Es hat nicht - wie die Rechtsbeschwerde rügt - anstelle der Kartellbehörde die erste Sachaufklärung durchgeführt. Die Feststellung, daß rd. 10 % der auf dem Markt tätigen Druckereibetriebe die Empfehlung des Rechtsbeschwerdeführers befolgten, aus der das Beschwerdegericht eine Marktbeeinflussung ableitet, ergänzt lediglich die Feststellungen des Bundeskartellamts. Dieses hatte in dieser Richtung eingehende Ermittlungen vorgenommen und deren Ergebnis zusammenfassend in der Mißbrauchsverfügung wiedergegeben, insbesondere auch die Angaben des Börsenvereins des Deutschen Buchhandels und des Rechtsbeschwerdeführers über die auf Anregung des Bundeskartellamts vorgenommene Befragung ihrer Mitglieder darüber, in welchem Ausmaß die hier infrage stehende Klausel verwendet wird.

Die hilfsweise erhobene Rüge, das Beschwerdegericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt, greift schon deshalb nicht durch, weil die Rechtsbeschwerde nicht konkret aufzeigt, welche Beweisanträge übergangen sind und welche Ermittlungen noch vorzunehmen waren (vgl. BGHZ 50, 357, 361 f.) [BGH 27.06.1968 - KVR 3/67]. Die Rechtsbeschwerde berücksichtigt überdies nicht, daß eine Aufklärungs- und Ermittlungspflicht nur insoweit besteht, als der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Überlegung der sich aufdrängenden Gestaltungsmöglichkeiten dazu Anlaß gibt (BGHZ 51, 371, 377).

2.

Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, daß die Empfehlung der Klausel im Abschn. IX Nr. 1 Geschäftsbedingungen einen Mißbrauch der Freistellung von § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB i.V.m. §§ 1, 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB darstellt.

a)

Mit dem Beschwerdegericht ist davon auszugehen, daß ein Mißbrauch der Freistellung dann anzunehmen ist, wenn die Empfehlung Wettbewerbsbeschränkungen bewirkt, die über die Zwecke der Freistellung hinausgehen (vgl. BGHZ 41, 42, 48; BGH Urt. v. 5.7.1973 - KVR 3/72, LM GWB § 99 Nr. 4 "Fernost-Schiffahrtskonferenzen" Bl. 3 f. m.w.N.).

b)

Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Beschwerdegericht eine solche dem Sinn und Zweck der Freistellung widersprechende Wirkung der vom Bundeskartellamt für unzulässig erklärten Empfehlung mit der Begründung bejaht hat, mit Hilfe dieser Klausel werde der Wettbewerb zwischen Druckereien um Folgeaufträge beschränkt. Diese Würdigung findet ihre Rechtfertigung darin, daß die Kosten für Hilfsmittel, die zur Durchführung eines erteilten Auftrages benötigt werden, einen wesentlichen Teil des Preises für die Durchführung des Gesamtauftrages ausmachen können. Hat der Auftraggeber in diesen Fällen - wie in der für unzulässig erklärten Empfehlung nach Abschn. IX Nr. 1 der Geschäfts-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen des Rechtsbeschwerdeführers vorgesehen - einerseits die Kosten für die Hilfsmittel abgegolten, kann er aber andererseits die Herausgabe der Hilfsmittel nicht verlangen, so liegt es nahe, daß er weitere Aufträge, für die diese Hilfsmittel benötigt werden, dem gleichen Unternehmen erteilen und Konkurrenzunternehmen vernachlässigen wird.

Eine derart in die Wettbewerbsfreiheit eingreifende Empfehlung könnte - auch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß die Vereinheitlichung von Konditionen an sich die Markttransparenz verbessert - nur dann unter dem Blickpunkt des § 38 Abs. 3 GWB als zulässig angesehen werden, wenn besondere Umstände vorlägen, die eine sachliche Rechtfertigung hierfür bilden könnten. Das ist jedoch nicht der Fall.

aa)

Soweit der Rechtsbeschwerdeführer in der Vorinstanz geltend gemacht hat, in Bezug auf die Fertigungshilfsmittel könnten zugunsten der Druckereien Schutzrechte und Betriebsgeheimnisse bestehen, hat das Beschwerdegericht zu Recht darauf hingewiesen, daß insoweit die Auslieferung verweigert werden kann, damit aber nicht die Weigerung in allen anderen Fällen zu begründen ist.

bb)

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist die auf die Folgeverträge bezogene Wettbewerbsbeschränkung nicht deshalb als erlaubt anzusehen, weil insoweit nur eine Bezugs Verpflichtung des Auftraggebers gegenüber der Erstdruckerei begründet werde; diese aber sei nach § 18 GWB grundsätzlich zulässig und könne nur unter besonderen Voraussetzungen für unwirksam erklärt werden. Die Rechtsbeschwerde verkennt, daß sich die Empfehlung im vorliegenden Falle als Mißbrauch der Freistellung von § 1 GWB darstellt. Diese Vorschrift ergreift aber auch Wettbewerbsbeschränkungen, die als zulässig anzusehen sind, soweit sie in einen Individualvertrag zwischen Hersteller und Abnehmer aufgenommen werden. Dementsprechend kann auch ein Mißbrauch der Freistellung des § 1 GWB nicht deshalb verneint werden, weil gegen die infrage stehende Klausel unter dem Gesichtspunkt des § 18 GWB keine Bedenken bestehen.