Bundesgerichtshof
Beschl. v. 05.07.1973, Az.: KVR 3/72

I.

Die Rechtsbeschwerdegegnerin zu 1 ist Mitglied bei drei internationalen Schiffahrtskonferenzen für den Frachtlinienverkehr nach Fernost (Far Eastern Freight Conference, Philippine/Europe Conference und Europe/Japan Freight Conference). Die Rechtsbeschwerdegegnerin zu 2 ist diesen Konferenzen mit im wesentlichen gleichen Rechten und Pflichten assoziiert. Die übrigen Konferenzreeder - zwischen 19 und 23 - gehören verschiedenen Schiffahrtsnationen an. Die Konferenzen setzen u.a. die Zahl der Abfahrten, die Frachtraten, die Rabatte und die sonstigen Konditionen, insbesondere folgende Verladerbindungen fest:

1. 1.

   Aufgrund von Ausschließlichkeitsverträgen zwischen den Konferenzen und den Verladern, sog. Kontraktzeichnungen, gewähren die Konferenzreeder einen (Sofort-)Vorzugsrabatt von rund 9,5 % auf die Frachtraten (so bei allen drei genannten Konferenzen).

   Inhalt der Kontraktzeichnungen ist, daß die gebundenen Verlader bei Vermeidung von Vertragsstrafen und anderen Nachteilen lediglich Konferenzreeder in Anspruch nehmen dürfen. Die Dauer der Verpflichtung ist unbefristet. Es gelten halbjährliche Kündigungsfristen zum 1. Juli und 31. Dezember. Kein Rabatt wird gewährt, wenn die Treue nicht innerhalb der Kündigungsfrist eingehalten wird. Etwa 80 % der Verlader haben derartige Vereinbarungen mit den Konferenzen geschlossen.

2. 2.

   Wer keinen derartigen Kontrakt gezeichnet hat, erhält nachträglich rund 10 % der Fracht als Treuerabatt ausgezahlt, wenn er innerhalb eines bestimmten Zeitraums keine Reeder beauftragt hat, die nicht den Konferenzen angehören oder mit ihnen assoziiert sind. Dieser (Zeit-)Rabatt setzt grundsätzlich Treue innerhalb einer Referenzperiode von 6 Monaten und darüber hinaus bis zur Auszahlung des Rabatts voraus. Er kann nach 3 Monaten seit Ablauf der Referenzperiode beantragt werden und wird nach weiteren 3 Monaten ausgezahlt (so bei der Far Eastern Freight Conference sowie bei der Europe/Japan Freight Conference).

Die Reederei Lauro in Neapel ist den Fernostkonferenzen im ausgehenden Verkehr seit dem 1. Januar 1971 assoziiert. Diese Reederei hatte 1966 einen Außenseiterfrachtdienst von dem Hafen Triest, der damals für ausgehende Ladung nicht Konferenzhafen war, nach Fernost aufgenommen. Ihren Antrag vom 9. Dezember 1966, als Konferenzmitglied zugelassen zu werden, lehnten die Konferenzen ab. La. bot nun günstigere Tarife an als die Konferenzen, die trotz höherer Vorfrachtkosten für süddeutsche Verlader niedrigere Gesamtfrachtkosten ergaben. Daraufhin bezogen die Fernostkonferenzen die Adriahäfen, darunter Triest, zum 28. Februar 1967 auch für ausgehende Ladung in ihren Konferenzbereich ein. Außerdem gewährten sie sog. ex gratia-Rabatte, nämlich Abschläge bis zu 50 % der Fracht für konferenztreue Verlader. Die Abschläge richteten sich nach den Jeweiligen Tarifen der La.-Linie und sollten die Verlader so stellen, als wenn sie mit diesem Außenseiter verladen hätten.

Aufgrund dieser Vorgänge hat das Bundeskartellamt gegen die Rechtsbeschwerdegegnerinnen ein Mißbrauchsverfahren gem. § 104 GWB i.V. mit § 99 Abs. 2 Nr. 1 GWB eingeleitet. Nach der Assoziierung der Reederei La. mit den Konferenzen hat das Bundeskartellamt die sog. Kontraktzeichnungen der Rechtsbeschwerdegegnerinnen für die Schiffahrtskonferenzen nach Fernost insoweit für unwirksam erklärt, als die Beauftragung von Außenseiterreedern ausgeschlossen wird; es hat ferner die Anwendung neuer gleichartiger Bindungen verboten. Weiter hat das Bundeskartellamt den Rechtsbeschwerdegegnerinnen aufgegeben, die Gewährung von sog. Treuerabatten im Rahmen dieser Konferenzen nicht davon abhängig zu machen, daß Außenseiterreeder nicht beauftragt worden sind oder werden. Diesen Beschluß des Bundeskartellamts hat das Kammergericht aufgehoben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt das Bundeskartellamt die Wiederherstellung seines Beschlusses. Die Rechtsbeschwerdegegnerinnen beantragen, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet.

II.

1.

Das Kammergericht ist ohne Rechtsverstoß davon ausgegangen, daß das beanstandete Rabattsystem zu einer ausschließlichen Bezugsbindung der Verlader führt. Die sog. Kontrakt Zeichnungen, aufgrund deren die Sofort-Rabatte gewährt werden, enthalten eine entsprechende Ausschließlichkeitsbindung; die Zeit-Rabatte werden nach den Feststellungen des Kammergerichts nur gewährt, wenn in der gesamten Referenzzeit bis zur Auszahlung des Rabatts tatsächlich die Ausschließlichkeit gewahrt worden ist.

2.

Die Kontraktzeichnungen, aufgrund deren der Sofort-Rabatt gewährt wird, sind - wie die Rechtsbeschwerde nicht in Abrede stellt - Verträge im Sinn des § 18 Satz 1 Nr. 2 GWB, die durch die Sonderregelung des § 99 Abs. 2 Nr. 1 GWB aus deren Anwendungsbereich herausgenommen und der besonderen Mißbrauchsauf sieht nach § 104 GWB unterworfen sind.

Vertragspartner dieser Abreden, die aufgrund der Beschlüsse der zu einem gemeinsamen Zweck geschlossenen Schiffahrtskonferenzen (§ 1 GWB) getroffen werden, sind einerseits die Konferenzreeder (bei den Kontraktzeichnungen vertreten durch den Sekretär der Schiffahrtskonferenzen) und andererseits die Verlader, so daß es sich um vertikale Abreden im Sinn des § 18 GWB zwischen Unternehmen handelt (so auch Würdinger WuW 1969, 655, 656); es kann daher dahingestellt bleiben, wie die Verladerabreden zu beurteilen wären, wenn sie unmittelbar mit den Schiffahrtskonferenzen getroffen worden wären. Damit unterliegen aber diese vertikalen Abreden der Ausnahme des § 99 Abs. 2 Nr. 1 GWB, deren Anwendung - wie auch die Rechtsbeschwerde nicht in Abrede stellt - nicht dadurch ausgeschlossen wird, daß Vertragspartner dieser Abreden die Verlader sind; der insoweit abweichenden Auffassung, die auf einer mehr formalen Betrachtungsweise beruht (siehe Lieberknecht, in Festschrift zum fünfzigjährigen Bestehen des Instituts für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht der Universität Heidelberg, 1967, S. 379, 384), kann nicht gefolgt werden.

Ob auch der Zeit-Rabatt, der zwar auf der Grundlage der jeweiligen Frachtverträge, aber nur aufgrund einer tatsächlich eingehaltenen, also nicht zur vertraglichen Verpflichtung erhobenen Ausschließlichkeit gewährt wird, auf einem Vertrag im Sinn des § 18 GWB beruht, wie das Kammergericht angenommen hat, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Von der Mißbrauchs auf sieht nach § 104 GWB wird diese Rabattgestaltung in jedem Fall erfaßt.

3.

Für die Frage, ob die dem beanstandeten Rabattsystem zugrundeliegenden und von ihm (durch den Zeit-Rabatt) bewirkten Ausschließlichkeitsbindungen der Verlader oder auch nur die Art ihrer Durchführung einen Mißbrauch der durch ihre Freistellung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 GWB erlangten Stellung im Markt darstellen, hat das Kammergericht Sinn und Zweck der Vorschrift, von deren Anwendung freigestellt worden ist (§ 18 S. 1 Nr. 2 GWB), sowie die Gründe dieser Freistellung als maßgebend erachtet. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (BGH LM Nr. 1 zu § 104 GWB = BB 1965, 264 - Zeitgleiche Summenmessung; BGHZ 59, 42, 45 - Strom-Tarif) und wird auch von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen. Die Rechtsbeschwerde wendet sich jedoch im Ergebnis ohne Erfolg gegen die dabei vom Kammergericht zugrundegelegten Maßstäbe.

a.

Nach der Auffassung des Kammergerichts können die unter § 18 GWB fallenden Wettbewerbsbeschränkungen noch keinen Mißbrauch im Sinn des § 104 GWB darstellen, da eben diese Wettbewerbsbeschränkungen durch § 99 Abs. 2 Nr. 1 GWB freigestellt worden seien. Erst wenn weitere, zu mißbilligende Umstände gegeben seien, die über die von § 18 GWB vorausgesetzten Wettbewerbsbeschränkungen hinausgingen, könne ein Mißbrauch im Sinn des § 104 GWB in Frage stehen. Allein der Umstand, daß durch die Verladerbindungen für andere Unternehmen der Zugang zum Markt (bzw. nach § 18 Abs. 1 GWB alter Fassung: die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit) unbillig beschränkt werde oder der Wettbewerb auf dem betreffenden Markt durch das Ausmaß solcher Beschränkungen wesentlich beeinträchtigt werde, berechtige daher das Bundeskartellamt noch nicht zu einem Eingreifen nach § 104 GWB.

Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht beigetreten werden, falls diese Ausführungen dahin zu verstehen sein sollten, daß bereits deshalb das Vorliegen eines Mißbrauchs im Sinne des § 104 GWB hätte verneint werden sollen, weil die sich aus dem Rabattsystem ergebenden, beanstandeten Verladerbindungen nicht über den Rahmen von unter § 18 GWB fallende Wettbewerbsbeschränkungen hinausgingen, wobei es offenbar unerheblich sein soll, ob es sich um nach § 18 GWB zugelassene oder nach dieser Vorschrift im Rahmen der Mißbrauchsaufsicht zu beanstandende Wettbewerbsbeschränkungen handelt.

Durch die Bereichsausnahme des § 99 Abs. 2 Nr. 1 GWB sind zwar die einschlägigen Abreden von der Anwendung des § 18 GWB, also von der dort vorgesehenen Mißbrauchsaufsicht, freigestellt worden. Diese Freistellung hat aber nicht zur Folge, daß die fraglichen Abreden auch von der Mißbrauchsaufsicht nach § 104 GWB hätten freigestellt sein sollen. Vielmehr ist letztere mit ihrer eigenständigen Regelung und ihren besonderen Voraussetzungen an die Stelle der Mißbrauchsaufsicht nach § 18 GWB getreten, so daß grundsätzlich Jede der unter § 18 GWB fallenden Abreden trotz der Freistellung durch § 99 Abs. 2 Nr. 1 GWB einer Mißbrauchsaufsicht unterliegt, jedoch - aufgrund ihrer Sonderregelung - der eigenständig geregelten Mißbrauchsaufsicht nach § 104 GWB mit deren besonderen Tatbestandsvoraussetzungen; auf den Mißbrauchsbegriff des § 18 GWB und dessen Voraussetzungen kommt es daher insoweit nicht an.

b.

Einen Mißbrauch im Sinn des § 104 GWB stellt eine wettbewerbsbeschränkende Vertragsbestimmung oder ihre Durchführung dann dar, wenn sie oder ihre Durchführung nach den besonderen Umständen des Einzelfalles dem Sinn und Zweck der Freistellung widerspricht (BGH LM Nr. 1 zu § 104 GWB = BB 1965, 264 - Zeitgleiche Summenmessung).

Hierzu ist das Kammergericht davon ausgegangen, daß - wie es im Bericht des BT-Ausschusses für Wirtschaftspolitik (BT-Drucksachen 3644, 1158, abgedruckt im Gemeinschaftskommentar zum GWB, 1. Aufl. S. 1156, 1210) heißt - die Schiffahrt durch die Freistellung (§ 99 Abs. 2 Nr. 1 GWB) von den Verboten der §§ 1, 15-18 GWB die im grenzüberschreitenden Verkehr und im Auslandsverkehr erforderliche Bewegungsfreiheit für marktregelnde Absprachen mit ausländischen Konkurrenzunternehmen erhalten sollte. Dabei war bei den Gesetzesberatungen, wie das Kammergericht zutreffend hervorgehoben hat, die Praxis der - teilweise seit Jahrzehnten bestehenden (vgl. den dem Bundesminister für Verkehr erstatteten Forschungsbericht von Prof. Dr. H. Jürgensen, Der Rationalisierungseffekt von Linienkonferenzen in Fahrtgebieten von besonderem Interesse für die Kontinentaleuropäische Schiffahrt, April 1971, S. 10 ff) - Schiffahrtskonferenzen mit ihrer Verladerbindung und dem hier in Frage stehenden Rabattsystem (mit einem Sofort- und/oder Zeit-Rabatt) geläufig. Die Denkschrift "Die internationalen Konferenzen der Seeschiffahrt und der Entwurf eines Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen", in der u.a. die fraglichen Verladerbindungen durch das angeführte Rabattsystem erörtert worden sind, war eigens für die Gesetzesberatungen erstellt worden. Die Begründung des GWB-Regierungsentwurfs erwähnt für die ursprünglich beabsichtigte völlige Freistellung der Schiffahrt ausdrücklich die Schiffahrtskonferenzen (Begründung zu § 74, BT-Drucksache 1158, Anl. 1, abgedruckt im Gemeinschaftskommentar, 1. Aufl. S. 1057, 1124). Deren marktregelnden Absprachen, die u.a. die hier beanstandeten Verladerbindungen zur Folge haben, hatte danach der Gesetzgeber jedenfalls mit im Auge, als er die Freistellung vornahm. Er hat solche Marktregelungen im Grundsatz in Kauf genommen, um der deutschen Schiffahrt überhaupt die Beteiligung an den internationalen Schiffahrtskonferenzen zu ermöglichen und insbesondere der Linienschiffahrt nicht den Weg zu verbauen, durch die Teilnahme an solchen Marktregelungen die Grundlage für einen sachlich gerechtfertigten Linienverkehr zu schaffen. Hinter der Freistellung steht, wie das Kammergericht in anderem Zusammenhang festgestellt hat, das aus ihrem Schutzbedürfnis folgende Interesse der Linienschiffahrt an einer solchen Marktregelung. Ein Liniendienst, der eine Reihe von - teilweise auch ungünstig gelegenen - Hafen fahrplanmäßig bedient und zwar unabhängig davon, ob das jeweils anfallende Ladungsgut die rentabilitätsnotwendige Auslastung ermöglicht, ist wegen der hohen Einrichtungs- und Anlaufkosten sowie wegen der hohen Fixkostenbelastung in besonderem Maße schutzbedürftig; er bedarf daher einer gewissen Sicherheit für eine kontinuierliche Auslastung, die ihm durch die Marktregelung der Schiffahrtskonferenzen gewährt wird. Diesen für die Linienschiffahrt wesentlichen Bedürfnissen Rechnung zu tragen, dient u.a. die Freistellung in § 99 Abs. 2 Nr. 1 GWB von den Verboten der §§ 1 und 15 GWB sowie von der Mißbrauchsaufsicht nach § 18 GWB (Würdinger a.a.O. S. 656).

Die Freistellung von § 18 GWB hat dabei die Bedeutung, daß im Rahmen der ermöglichten Marktregelungen (Bericht des BT-Ausschusses für Wirtschaftspolitik a.a.O.) im Grundsatz auch (Bezugs-)Bindungen Dritter zugelassen werden. Ausschließlichkeitsbindungen der Verlader an die Konferenzreeder, wie sie Grundlage des hier in Frage stehenden Rabattsystems sind oder durch dieses System bewirkt werden, liegen danach grundsätzlich im Rahmen der Freistellung. Sie können jedoch dann deren Sinn und Zweck zuwiderlaufen, wenn sie über das sachlich gerechtfertigte Schutzbedürfnis der Linienschiffahrt hinausgehen und dabei z.B. schutzwerte Interessen der Verlader oder anderer Marktbeteiligter in ungebührlicher, sachlich nicht zu vertretender Weise beeinträchtigen.

c.

Für die Frage, ob die - durch das Rabattsystem bewirkten - beanstandeten Verladerbindungen über ein entsprechend der Schutzbedürftigkeit der (deutschen) Konferenzreeder sachlich gerechtfertigtes Maß hinausgehen, kommt es nicht auf einen völligen oder fast völligen Ausschluß des Wettbewerbs als solchen an, wie das Kammergericht gemeint hat. Aufgrund der Sonderregelung der §§ 99 Abs. 2 Nr. 1, 104 GWB ist vielmehr entscheidend, ob über die Zwecke der Freistellung hinausgehende Wettbewerbsbeschränkungen vorliegen. In einem solchen Fall würde die durch die Freistellung erlangte Marktposition mißbräuchlich ausgenutzt werden. Hierfür kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an; maßgebend ist, ob die sich aus dem Rabattsystem ergebenden Wettbewerbsbeschränkungen unter Berücksichtigung der Interessen aller Beteiligten noch in dem Zweck der Freistellung ihre sachliche Rechtfertigung finden. Das kann aber hier nach den Feststellungen des Kammergerichts im Ergebnis nicht in Abrede gestellt werden.

Die hierfür erforderliche Interessenabwägung hat das Kammergericht - von seinem Ausgangspunkt zu Recht - nicht vorgenommen. Im Rahmen seiner Interessenabwägung nach § 26 Abs. 2 GWB hat es jedoch ohne Rechtsverstoß festgestellt, daß die beanstandete Verladerbindung zur Erhaltung der aufwendigen, dafür aber qualitativ hochwertigen Konferenzdienste notwendig sei. Die Konferenzreeder seien, so hat das Kammergericht ausgeführt, zu ihrem regelmäßigen, zeitlich verhältnismäßig dichten Linienverkehr zu 19 Häfen in Fernost mit der fahrplanmäßigen Bedienung auch ungünstig gelegener Häfen (und zwar ohne Rücksicht auf das Vorhandensein einer jeweils vollen Ladung) darauf angewiesen, daß ihre Dienste auch auf den wirtschaftlich günstigeren Strecken und für besonders gewinnbringende Frachten in Anspruch genommen würden. Das könne aber nur durch die Verladerbindungen erreicht werden, da die Verlader andernfalls bei den wirtschaftlich günstigeren Strecken und bei besonders gewinnbringenden Frachten auf die Trampschiffahrt und auf die Außenseiterlinien ausweichen würden, die infolge einer Beschränkung ihrer Dienste (insbesondere im Hinblick auf eine Bedienung allein der besonders günstigen Strecken mit besonders gewinnbringenden Frachten) hier gezielt die Frachtraten unterbieten könnten. Hierzu konnte sich das Kammergericht ohne Rechtsverstoß auf den genannten Forschungsbericht stützen, der die vom Kammergericht zugrundegelegte Konkurrenzsituation eingehend darstellt und belegt, ferner die Notwendigkeit von wettbewerbsordnenden Maßnahmen der Konferenzen darlegt und schließlich auch Verladerbindungen (durch das fragliche Rabattsystem) als erforderlich ansieht, um dem - aus ihrem besonderen Leistungsangebot resultierenden - Schutzbedürfnis der Konferenzreeder gerecht zu werden. Der Forschungsbericht führt zwar - wie die Rechtsbeschwerde zutreffend dargelegt hat - die Verhaltensweise der Außenseiter, ihre Dienste mit gezielter Frachtratenunterbietung nur auf wirtschaftlich besonders günstigen Strecken sowie für besonders gewinnbringende Frachten anzubieten, nur allgemein als Gefahr an, die er an anderer Stelle überdies als nicht sehr wahrscheinlich ansieht. Gleichwohl konnte das Kammergericht von einer solchen Gefahr ausgehen, da die Annahme des Forschungsberichts, diese Gefahr sei nicht sehr wahrscheinlich, u.a. gerade darauf beruht, daß die Konferenzreeder durch die hier strittigen Treuebindungen die Möglichkeit hätten, die Ladungsaufteilung zu ihren Gunsten zu beeinflussen (a.a.O. S. 99). Soweit die Rechtsbeschwerde rügt, das Kammergericht hätte hierzu von Amts wegen den Sachverhalt weiter aufklären und konkrete Feststellungen treffen müssen (§ 69 GWB), übersieht sie, daß sich diese Aufklärungspflicht allein auf den ihm unterbreiteten Sach- und Streitstand bezieht, das Kammergericht aber nicht verpflichtet, eine unterbliebene Substantiierung und Konkretisierung des nur allgemein erhobenen Vorwurfs eines Mißbrauchs durch eigene Ermittlungen herbeizuführen (vgl. BGHZ 51, 371, 377 - Filtertüten II). Das Kammergericht konnte daher - nach seinen aufgrund des Forschungsberichts getroffenen Feststellungen - ohne Rechtsverstoß davon ausgehen, daß das beanstandete Rabattsystem jedenfalls im Grundsatz in dem besonderen Schutzbedürfnis der Linienschifffahrt seine sachliche Rechtfertigung findet und keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß durch das Rabattsystem die Freistellung mißbräuchlich ausgenutzt wird.

Auch aus dem Umstand, daß die Philippine/Europe Conference - abweichend von den beiden anderen Fernostkonferenzen - keinen (nachträglich gewährten) Zeit-Rabatt, sondern nur den Sofort-Rabatt kennt, läßt sich nicht ohne weiteres etwas gegen die Notwendigkeit der aus dem Rabattsystem folgenden Verladerbindung entnehmen, da beide Rabattarten nur Alternativen für die in beiden Fällen eintretende Verladerbindung darstellen. Die Untersuchungen der United Nations Conference on Trade and Development (TD/104 vom 13. Oktober 1971) gehen im Ergebnis ebenfalls von der Notwendigkeit einer Verladerbindung aus, auch wenn sie nur einen Sofort-Rabatt (nach dem Dual Rate System) befürworten. Da aber für die Notwendigkeit einer Verladerbindung bereits die Gefahr des angeführten Außenseiterverhaltens genügt, kommt es auch nicht mehr darauf an, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Verladerbindungen mit dafür ursächlich sind, daß die Außenseiterreeder derzeit im Fernostverkehr nicht einen Linienverkehr mit vergleichbar dichter Abfahrtsfolge und örtlicher Reichweite wie die Konferenzreeder durchführen. Auch insoweit bedurfte es daher, entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde, keiner weiteren Ermittlungen durch das Kammergericht. Insbesondere erübrigte sich auch die Erholung eines weiteren Sachverständigengutachtens. Das Kammergericht konnte vielmehr ohne Rechtsverstoß aus den vorliegenden Unterlagen und dem Forschungsbericht den Schluß ziehen, daß es nicht gerechtfertigt und auf die Dauer für die Konferenzliniendienste wirtschaftlich nicht tragbar sei, wenn ihnen aufgrund von Unterbietungen im rentablen Geschäftsbereich letztlich im wesentlichen das ungünstige Geschäft verbliebe; auf die zusätzliche Erwägung des Kammergerichts über die größere Flexibilität der Außenseiter, die nicht auf Konferenzbeschlüsse Rücksicht zu nehmen hätten, kam es dabei nicht mehr an. Wenn das Kammergericht bei dieser Sachlage die Verladerbindungen als notwendig angesehen hat, um den Gefahren solcher gezielter Unterbietungen zu begegnen, so kann das nicht als Rechtsfehler beanstandet werden.

Den weiteren Überlegungen des Forschungsberichts, ob etwa Verladerbindungen geringeren Ausmaßes (nur bezüglich eines Ladungsvolumens von 90 %, statt eines solchen von 100 % bei jedem Verlader wie nach dem strittigen Rabattsystem) ausreichen könnten, um den berechtigten Belangen der Konferenzlinienschiffahrt zu genügen, ist das Kammergericht nicht gefolgt. Nach seiner Auffassung werde mit dem Beschluß des Bundeskartellamts keine solche Beschränkung der Treuerabatte und Kontraktzeichnungen verlangt, sondern die unbeschränkte Zulassung von Außenseitern. Das bedeute aber, daß die (deutschen) Konferenzreeder den Sofort-Rabatt (Vorzugsrate) und den Zeit-Rabatt völlig aufgeben sollten; denn ein Treuerabattsystem schließe seiner Natur nach die Berücksichtigung von Außenseitern aus. Da der Treuerabatt für die ausschließliche Inanspruchnahme der Konferenzdienste zugebilligt werde, sei er seinem Wesen nach davon abhängig, daß keine Außenseiterreeder beauftragt würden. Einfache Mengenrabatte (wie der Gesamtumsatzrabatt) würden dem Schutzbedürfnis der Konferenzreeder nicht hinreichend Rechnung tragen. Diese Beurteilung läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Für eine weitere Sachaufklärung bestand, entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde, keine Veranlassung, nachdem das Bundeskartellamt selbst insoweit von einem weiteren substantiierten Sachvortrag abgesehen hatte.

Das Kammergericht hat im Ergebnis den Interessen der Konferenzreeder an einem Schutz und an der Erhaltung ihrer aufwendigen, dafür aber qualitativ hochwertigen Konferenzliniendienste den Vorzug gegeben vor den Interessen der Außenseiter, denen - unabhängig davon, ob ihnen ein Beitritt zu den Schifffahrtskonferenzen möglich ist - jedenfalls durch die Verladerbindungen der Zugang zum Markt erschwert werde. Das kann aufgrund des festgestellten erheblichen Schutzbedürfnisses der Konferenzlinienschiffahrt nicht beanstandet werden, zumal - wie sich aus den weiteren Feststellungen des Kammergerichts ergibt - letztlich auch die Verlader, insbesondere diejenigen, die in von Außenseitern nicht bediente Häfen ihre Ladung verschiffen wollen, ein erhebliches Interesse an der Aufrechterhaltung eines umfassenden, leistungsfähigen Fernostliniendienstes haben. Dann kann aber nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden, wenn das Kammergericht zu dem Ergebnis gekommen ist, daß ein Mißbrauch der durch die Freistellung erlangten Stellung im Markt nicht festgestellt werden könne.

4.

Nach Auffassung des Kammergerichts ist die Bestimmung des § 26 GWB auf vertikale Ausschließlichkeitsabreden im Sinn des § 18 GWB, die aus dem Anwendungsbereich letzterer Vorschrift durch § 99 Abs. 2 Nr. 1 GWB ausgenommen sind, grundsätzlich anwendbar. Allerdings, so hat das Kammergericht weiter dargelegt, könne die jeder Ausschließlichkeitsbindung immanente Folge, daß die Inanspruchnahme dritter Unternehmen auf diese Weise ausgeschlossen werde, angesichts der Regelung in § 18 GWB noch nicht dazu führen, daß in der Ausschließlichkeitsbindung eine Bezugssperre im Sinn des § 26 Abs. 1 GWB oder eine unbillige Behinderung im Sinn des § 26 Abs. 2 GWB erblickt werden könne. Angesichts der in § 99 Abs. 2 Nr. 1 GWB enthaltenen Freistellung von § 18 GWB würden im vorliegenden Fall darüberhinaus selbst solche Ausschließlichkeitsbindungen, die für andere Unternehmen (d.h. für die Außenseiterreeder) den Zugang zum Markt unbillig beschränkten, nicht ohne weiteres der Mißbrauchsaufsicht unterliegen, weil sie in Verträgen enthalten seien, die der unmittelbaren Durchführung des grenzüberschreitenden Seeverkehrs dienten. Selbst wenn aber auf solche Verträge die Bestimmung des § 26 GWB angewendet werden sollte, so fehle es doch hier an einer unbilligen Behinderung.

Bezüglich des Verhältnisses der Bestimmungen der §§ 18 und 26 GWB zueinander ist das Kammergericht zutreffend von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausgegangen (BGH LM Nr. 9 zu § 26 GWB = BB 1962, 1396 = GRUR 1963, 142, 149 - Original-Ersatzteile; BGH LM Nr. 21 zu § 26 GWB = BB 1972, 104 = GRUR 1972, 379, 381 - Kraftfahrzeug-Leasing), nach der den regelmäßigen Wirkungen einer Ausschließlichkeitsbindung nur nach Maßgabe und unter den Voraussetzungen des § 18 GWB durch Einschreiten der Kartellbehörde entgegengetreten werden kann. Nichts anderes kann für die Ausschließlichkeitsbindungen gelten, die an sich unter die Vorschrift des § 18 GWB fallen würden, jedoch durch die Freistellung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 GWB aus deren Anwendungsbereich herausgenommen worden sind; denn insoweit handelt es sich, wie oben zu Ziff. II, 3, a dargelegt worden ist, nicht um eine völlige Freistellung der fraglichen Ausschließlichkeitsabreden, sondern um die Ersetzung der Mißbrauchsaufsicht nach § 18 GWB durch die besonders geregelte Mißbrauchsaufsicht nach § 104 GWB. Das bedeutet, daß auch insoweit die regelmäßigen Wirkungen der Ausschließlichkeitsabreden nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 104 GWB verfolgt werden müssen; sie können nicht gleichzeitig aus eben diesen Gründen nach § 26 GWB beanstandet werden. Nur um solche regelmäßigen Wirkungen der Ausschließlichkeitsabreden geht es aber hier, wie das Kammergericht nicht verkannt hat; diese regelmäßigen Wirkungen können daher nicht mehr einer gesonderten Prüfung nach § 26 GWB unterstellt werden. Das wird im vorliegenden Fall daran besonders deutlich, daß die vom Kammergericht in seiner Hilfsbegründung (zur Frage einer etwaigen unbilligen Behinderung der Außenseiter) getroffenen Feststellungen und seine daran anknüpfende Interessenabwägung hier für die Beurteilung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 104 GWB herangezogen werden konnte.

Der Umstand, daß die Bestimmung des § 26 Abs. 2 GWB ausdrücklich Vereinigungen von Unternehmen im Sinne des § 99 Abs. 2 GWB nennt, ändert nichts an dieser Beurteilung, soweit es - wie hier - allein um die regelmäßigen Wirkungen der Ausschließlichkeitsabreden geht. Über diese regelmäßigen Wirkungen hinausgehende Boykottmaßnahmen oder sonstige Wettbewerbsbeschränkungen sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens; die Vorgänge um die Reederei Lauro im Zusammenhang mit den Fernostkonferenzen haben zwar Veranlassung zur Einleitung des vorliegenden Karteilverwaltungsverfahrens gegeben; sie sind Jedoch nicht dessen Gegenstand.

5.

Soweit unter Umständen die Regelung für die Gewährung eines Zeit-Rabatts nicht als eine Ausschließlichkeitsabrede gemäß § 18 GWB angesehen werden könnte (vgl. oben unter II 2 am Ende), gilt im Ergebnis für den vorliegenden Fall nichts anderes. Für eine Anwendung des § 26 Abs. 1 GWB ist in einem solchen Fall hier kein Raum, da eine mißbräuchliche Ausnutzung der nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 GWB gewährten Freistellung nicht vorliegt und daher auch nicht von der Absicht einer unbilligen Beeinträchtigung bestimmter Wettbewerber gesprochen werden kann. Dasselbe gilt für die Bestimmung des § 26 Abs. 2 GWB, da hier, wie bereits erwähnt, Wettbewerbsbeschränkungen, die von der mit § 99 Abs. 2 Nr. 1 GWB bezweckten Freistellung nicht erfaßt werden, nicht in Betracht kommen.

III.

Die Rechtsbeschwerde war danach mit der Kostenfolge des § 77 Satz 2 GWB zurückzuweisen.