Bundesgerichtshof
Beschl. v. 15.12.1994, Az.: 4 StR 675/94

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zur Einsatzstrafe von sieben Jahren und wegen versuchten Diebstahls zur Einzelstrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt und aus beiden Strafen die erkannte Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und drei Monaten gebildet. Ferner hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, daß die Strafe vor der Maßregel zu vollstrecken ist. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Diebstahls verurteilt, hierbei jedoch das Vorliegen eines strafbefreienden Rücktritts (§ 24 Abs. 1 StGB) nicht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen.

Nach den Feststellungen hielt der Angeklagte die im Verkaufsraum einer Tankstelle entwendeten Geldscheine im Gesamtwert von etwa 4.000 DM dort noch in der Hand, als die vorübergehend abwesende Bedienung zurückkehrte. "Sie sprach ihn an. Der genaue Wortlaut ließ sich nicht mehr klären. Der Angeklagte ließ das Geld fallen ... und ging aus dem Verkaufsraum hinaus" (UA 11). Die Strafkammer hat einen strafbefreienden Rücktritt mit der Erwägung ausgeschlossen, daß der Angeklagte "angesichts der plötzlich auftauchenden Zeugin W. seinen ursprünglichen Tatplan nicht mehr umsetzen konnte" (UA 30).

Das ist schon deshalb rechtsfehlerhaft, weil nach neuerer gefestigter Rechtsprechung seit der Entscheidung BGHSt 35, 90 für die Abgrenzung vom unbeendeten zum beendeten Versuch maßgeblich auf den sogenannten Rücktrittshorizont abzustellen ist, während der Tatplan gerade keine Rolle (mehr) spielt (vgl. Dreher/Tröndle StGB 46. Aufl. § 24 Rdn. 4 mit zahlr. Nachw.). Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen versteht es sich auch nicht von selbst - wie die Strafkammer angenommen zu haben scheint -, daß der Angeklagte die weitere Ausführung der Tat nicht freiwillig aufgegeben hat. Denn unabhängig davon, daß die Strafkammer zum zweiten Fall festgestellt hat, daß die Tankstellenbedienung kein Interesse hatte, den Angeklagten festzuhalten (UA 13 unten), spricht nichts dafür, daß der Angeklagte sich durch das Erscheinen der Frau gehindert gesehen hätte, die Tat zu vollenden und mit dem entwendeten Geld die Tankstelle zu verlassen. Nichts anderes ergibt sich daraus, daß der Angeklagte, als er - nunmehr bereits ohne die Geldscheine - den Verkaufsraum verließ, dem Kunden N. begegnete.

Daß sich die Strafkammer hiermit nicht auseinandergesetzt hat, ist ein Rechtsfehler, auf dem die Verurteilung wegen versuchten Diebstahls beruht. Über die Sache ist deshalb - nachdem die Staatsanwaltschaft entgegen einer Anregung des Senats gegenüber dem Generalbundesanwalt die Zustimmung zur Teileinstellung des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2 StPO nicht erteilt hat - insoweit neu zu verhandeln.

2. Im übrigen hat die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung zum Schuld- und zum Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Jedoch hat die Aufhebung der Verurteilung wegen des versuchten Diebstahls die Aufhebung der Gesamtstrafe zur Folge.

3. Auch der Maßregelausspruch kann nicht bestehenbleiben.

Die Strafkammer hat zur Begründung der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt ausgeführt, "trotz der mehrfach abgebrochenen Behandlungsversuche in der Vergangenheit. sei die Behandlung nicht aussichtslos" (UA 35). Der Entscheidung liegt damit ein rechtlich nicht mehr zutreffender Maßstab zugrunde. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 16. März 1994 - 2 BvL 3/90 u.a. - (NStZ 1994, 578) setzt die Anordnung der Maßregel nach § 64 StGB von Verfassungs wegen die hinreichend konkrete Aussicht eines Behandlungserfolges voraus; es genügt entgegen der für teilnichtig erklärten Bestimmung des § 64 StGB insoweit nicht mehr, daß die Behandlung im Maßregelvollzug nur nicht von vornherein aussichtslos erscheint. Die danach zu fordernde hinreichend konkrete Aussicht eines Behandlungserfolges ist - wie auch die vorstehend wiedergegebene Begründung belegt - nach den Feststellungen der - sachverständig beratenen - Strafkammer in der Person des Angeklagten nicht gegeben. Die Maßregelanordnung muß daher entfallen (vgl. BGH, Beschluß vom 26. Oktober 1994 - 3 StR 453/94). Es kommt daher nicht mehr darauf an, daß der von der Strafkammer angeordnete vollständige Vorwegvollzug der Strafe auch nicht den Anforderungen genügt hätte, die der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung an die Begründung der Änderung der Vollstreckungsreihenfolge nach § 67 Abs. 2 StGB stellt (vgl. dazu die Nachweise bei Dreher/Tröndle aaO. § 67 Rdn. 3 bis 3 d).