Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 04.08.1988, Az.: BVerwG 1 WB 16.87

I

Der Antragsteller war bis 31. Juli 1987 Berufssoldat. Seit dem 3. Juni 1985 bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand wurde er auf einer A-11-Planstelle des zbV-Etats beim Amt für Studien und Übungen der Bundeswehr (AStudÜbBw)/Militärischer Bereich Operations Research (MilBerOR) in O... eingesetzt. Vorher war er als Offizier des Militärischen Abschirmdienstes (MAD) bei der MAD-Gruppe ... in M... verwendet worden. Auf Grund einer Untersuchung des Antragstellers aus Anlaß eines akuten Gichtanfalls stellte der Standortarzt M..., Oberstabsarzt Dr. K..., als für die Angehörigen der MAD-Gruppe ... zuständiger Truppenarzt, unter dem 13. März 1985 in einem SanFormBw 0415 fest, daß der Antragsteller für die MAD-Tätigkeit nicht verwendungsfähig sei. Nach Einholung eines fachärztlichen Befundes der Abteilung Neurologie und Psychiatrie des Bundeswehrkrankenhauses M... und Anfertigung einer Computer-Tomographie des Schädels (CT-Schädel) legte Dr. K... das Untersuchungsergebnis und die G-Akte unter dem 19. April 1985 dem zuständigen fachlichen Vorgesetzten, dem Lehrstabsoffizier San der Schule für Nachrichtenwesen der Bundeswehr (SNBw) zur abschließenden Stellungnahme vor. Dabei faßte er die Diagnose wie folgt zusammen:

"- Adipositas (= Fettleibigkeit)

- C2H5 OH-Abusus (= Alkoholmißbrauch

- toxisch nutritiver Leberschaden

- Anitis, Proktitis (= Entzündung des Enddarms)

- Varikosis curis bds. (= 'Krampfadern')

- FA Bef. Neurolog. u. Psychiatr.:

Alkoholismus mit neurologischen und psychischen Störungen

- CT-Schädel:

Mäßiggradige corticale Atrophie (= mäßiggradiger hirnorganisch bedingter Abbau)"

Mit Schreiben vom 7. Mai 1985 wurde die Beurteilung "nicht MAD-verwendungsfähig" durch den Lehrstabsoffizier San/SNBw bestätigt. Diesem Urteil schloß sich unter dem 20. Mai 1985 auch der Beratende Arzt des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) an. Er empfahl, den Antragsteller zunächst für ein Jahr zbV zu stellen, falls Dienstposten mit geringer psychischer Belastung, die der Ausbildung des Antragstellers entsprächen, nicht verfügbar seien. Vom BMVg wurde daraufhin entschieden, den Antragsteller aus dem MAD herauszulösen und ihn künftig im Verwendungsbereich 20/Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) 21 einzusetzen. In einem Personalgespräch am 24. Mai 1985 in dem nunmehr für die Personalführung zuständigen Referat P III 4 des BMVg wurde dem Antragsteller diese Absicht bekanntgegeben und ihm weiter erklärt, daß er, da ein freier und besetzbarer Dienstposten gegenwärtig nicht zur Verfügung stehe, zunächst auf einer Planstelle zbV verwendet werde. Der Antragsteller war mit der Herauslösung aus dem MAD nicht einverstanden und kündigte einen Rechtsbehelf an. Er bat ferner, ihn nicht aus dem Raum München herauszuversetzen. Außerdem erklärte er, daß er einen Antrag auf Zurruhesetzung nach dem Personalstrukturgesetz zum 31. März 1986 erwäge. Im Hinblick auf diese Erklärungen wurde dem Antragsteller eröffnet, daß er unter vorangehender Kommandierung ab 3. Juni 1985 mit Wirkung zum 1. Oktober 1985 als Offizier zbV zum AStudÜbBw/MilBerOR in O... versetzt werde. Wann die förmliche Verfügung vom 29. Mai 1985 dem Antragsteller ausgehändigt wurde, läßt sich nicht mehr feststellen.

Mit Schriftsatz vom 23. Juli 1985, der am 25. Juli 1985 beim Bundesverwaltungsgericht einging und nach Weiterleitung am 30. Juli 1985 beim BMVg eintraf, beantragte der Antragsteller gegen die Personalmaßnahme die gerichtliche Entscheidung.

Gegen den im Rahmen eines Verfahrens zur Feststellung der Dienstunfähigkeit ergangenen Befehl, sich einer stationären ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, hat der Antragsteller mit Schreiben vom 6. Februar 1986 beim Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - den Erlaß einer "einstweiligen Verfügung" beantragt. Der 1. Wehrdienstsenat verwies die Sache mit Beschluß vom 5. März 1986 - 1 WB 18/86 - an das Verwaltungsgericht München. Dieses wies den Antrag mit Beschluß vom 2. Juni 1986 - M 12 E 86.1717 - zurück. Die dagegen gerichtete Beschwerde wurde durch den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof mit Beschluß vom 17. Oktober 1986 - 3 CE 86.01858 - zurückgewiesen. In der abschließenden Stellungnahme zu dem danach durchgeführten Dienstunfähigkeitsverfahren hatte der Beratende Arzt des BMVg sich dem Votum des Truppenarztes und des Leitenden Sanitätsoffiziers Zentrale Militärische Bundeswehrdienststelle (ZMilDBw) nicht angeschlossen, sondern unter dem 6. Januar 1987 mitgeteilt, daß die vorgelegten Befunde nicht von einer Verwendungsunfähigkeit des Antragstellers überzeugen könnten. Der beteiligte Diplompsychologe habe festgestellt, daß er ein Urteil über die Verwendungsunfähigkeit erst nach eingehenden psychologischen Untersuchungen abgeben könne. Die Mitwirkung daran, zu der er nicht verpflichtet sei, habe der Soldat verweigert. Unter dem 15. Januar 1987 hatte der Beratende Arzt des BMVg erklärt, daß dem Antragsteller wegen der nicht durchgeführten psychologischen Untersuchung zwar noch keine Verwendungsunfähigkeit attestiert werden könne, er auf Grund der bei ihm vorliegenden nichtorganischen Gesundheitsstörungen jedoch nicht MAD-verwendungsfähig sei.

Im vorliegenden Verfahren wurde dem Antragsteller unter dem 29. August 1985 empfohlen, die beteiligten Ärzte von ihrer Schweigepflicht zu entbinden und das vom Antragsteller zitierte Gutachten des Professors Dr. M... vorzulegen. Der Antragsteller hat daraufhin die Entbindung erklärt, sich aus grundsätzlichen Erwägungen jedoch nicht in der Lage gesehen, das Gutachten zu übersenden, weil dieses umfassend sei und auch Stellungnahmen zu Bereichen enthalte, die bisher nicht angesprochen worden seien. Dem Antragsteller wurde sodann mit Schreiben vom 9. Oktober 1985 neuerlich vorgeschlagen, das Gutachten vorzulegen, weil nach der Auswertung der ärztlichen Befundberichte zunächst keine Veranlassung gesehen werde, an der Richtigkeit der Begutachtungsergebnisse zu zweifeln. Andererseits bestehe durchaus Bereitschaft zur Überprüfung der bisherigen Bewertung. Hierfür seien die bekanntgegebenen Auszüge aus dem Gutachten des Professors Dr.

Mende jedoch keine ausreichende Basis. Alternativ könne der Antragsteller mit seiner Zustimmung auf der Grundlage eines vierwöchigen stationären Aufenthalts im Bundeswehrkrankenhaus K... erneut begutachtet werden. Falls sich dabei das bekannte Urteil über die MAD-Tauglichkeit nicht bestätige, werde eine Verwendungsentscheidung zugunsten des Antragstellers erfolgen. Der Antragsteller zeigte sich jedoch auch danach weder zur Vorlage des Gutachtens noch zu einer stationären Begutachtung in K... bereit.

In seinem vom BMVg mit Schriftsatz vom 22. Januar 1987 dem Senat vorgelegten Antrag auf gerichtliche Entscheidung macht der Antragsteller im wesentlichen folgendes geltend:

Die Versetzung sei rechtswidrig gewesen, da sie auf fehlerhaften Ermessensausübungen beruhe. Ihr lägen unzutreffende Erwägungen zugrunde, insbesondere eine nicht ausreichende ärztliche Untersuchung. Sie sei ferner durch willkürliches und schikanöses Verhalten von Vorgesetzten verursacht worden, deren Ziel es sei, ihn zu disziplinieren. Auf Grund im Dezember 1984 festgestellter hoher Leberwerte habe er sich plötzlich dem unzutreffenden Vorwurf ausgesetzt gesehen, Alkoholiker zu sein. Oberstabsarzt Dr. K... habe einen vierwöchigen stationären Krankenhausaufenthalt, eine Untersuchung durch einen Psychiater und Neurologen und eine Entziehungskur für erforderlich gehalten. Die Ärzte des Bundeswehrkrankenhauses hätten ihm jedoch schon nach einigen Tagen mitgeteilt, daß der Vorwurf des Alkoholismus nicht zuträfe. Dennoch habe Oberstabsarzt Dr. K... den Vorwurf nach seiner Entlassung aus dem Krankenhaus am 14. Februar 1985 wiederholt. Daraufhin habe er bei Professor Dr. M... ein Gutachten in Auftrag gegeben, in dem festgestellt worden sei, daß der Vorwurf des Alkoholismus ihm gegenüber nicht erhoben werden könne. Auf Grund einer Überweisung durch Dr. K... habe er sich am 11. März 1985 zur Nervenärztin Dr. E... begeben müssen. Diese habe festgestellt, daß Alkoholismus nicht vorliege, er jedoch unter schweren seelischen Erschöpfungszuständen leide. Eine weitere Untersuchung per Computer-Tomogramm habe ein negatives Ergebnis gehabt. Konfrontiert mit der Existenz des Gutachtens von Professor Dr. M... hätten die Bundeswehrärzte von ihrem Plan Abstand genommen, ihn in die nervenärztliche Abteilung des Bundeswehrkrankenhauses U... einzuweisen; sie hätten ihn jedoch für zehn Wochen wegen schwerer seelischer Erschöpfungszustände krank geschrieben. Nach einem weiteren Arzttermin am 17. Mai 1985 sei er dann ohne weitere Untersuchung innendienstfähig geschrieben worden, wobei man ihm eröffnet habe, daß die MAD-Tauglichkeit entfallen sei.

Mit Schriftsatz vom 4. März 1987 hat der Antragsteller ein Gutachten des Internisten Dr. med. ... H... vom 14. Juli 1986 sowie das Gutachten des Professors Dr. med. Werner M... vom 7. März 1985 vorgelegt. Auf den Inhalt der beiden Gutachten wird Bezug genommen.

Der Antragsteller hatte beantragt:

Der BMVg beantragte,

Zur Begründung führt er aus, der Antrag sei offensichtlich unbegründet. Mit der Stellungnahme des Beratenden Arztes des BMVg vom 20. Mai 1985 habe der Wegfall der MAD-Verwendungsfähigkeit des Antragstellers festgestanden. Damit sei ein dienstliches Bedürfnis für seine Herauslösung aus seiner Verwendung beim MAD und für die Wegversetzung von seinem Dienstposten bei der MAD-Gruppe selbst gegeben gewesen. Diese Entscheidung sei auch ermessensfehlerfrei erfolgt. Sie beruhe insbesondere nicht auf unzutreffenden Sachverhaltsfeststellungen. Das vom Standortarzt M..., vom Lehrstabsoffizier San/SNBw und vom Beratenden Arzt BMVg übereinstimmend vertretene Begutachtungsergebnis stütze sich auf die im Rahmen der Untersuchung erhobenen Facharztbefunde. Diese wiederum verwerteten die vom Antragsteller selbst stammenden, bei der Anamnese erhobenen Informationen. Danach habe der Soldat bei seiner Untersuchung in der Abteilung für Neurologie und Psychiatrie des Bundeswehrkrankenhauses München eingeräumt, daß er seit zehn Jahren täglich sechs bis acht Flaschen Bier trinke, allabendlich sein Stammlokal aufsuche und auch Weinschorle zu sich nehme. Die bei dem Antragsteller diagnostizierten Gesundheitsstörungen seien sämtlich typische Folgeerscheinungen übermäßigen Alkoholgenusses. Daß der mit der CT-Schädel festgestellte hirnorganisch bedingte Abbau relativ geringgradig sei, stehe dieser Diagnose nicht entgegen. Die Angaben des Antragstellers zu den Verläufen und Ergebnissen der verschiedenen Untersuchungen träfen nicht zu. Das Privatgutachten des Professors Dr. Mende stehe zudem der Annahme der MAD-Verwendungsfähigkeit nicht entgegen. Daß der Antragsteller nach Auffassung von Professor Dr. M... noch kein Alkoholiker im Sinne der einschlägigen Definition sei, schließe die damals wie heute von den Bundeswehrärzten diagnostizierten nichtorganischen Gesundheitsstörungen und die damit verbundene nicht unerhebliche Verwendungseinschränkung keineswegs aus.

Mir Urkunde des BMVg vom 27. April 1987 wurde der Antragsteller mit Ablauf des 31. Juli 1987 in den Ruhestand versetzt. Die Ruhestandsversetzung erfolgte auf der Grundlage einer neuerlichen stationären Untersuchung des Antragstellers im Bundeswehrkrankenhaus M..., Abteilung Neurologie und Psychiatrie, die zu dem Ergebnis kam, daß beim Antragsteller Leistungsfunktionsstörungen vorlägen, die zur Dienstunfähigkeit führten.

Mit Schriftsatz vom 11. Mai 1987 erklärte daraufhin der Antragsteller die Hauptsache für erledigt und beantragte, seine notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen.

Der BMVg vertrat demgegenüber mit Schriftsatz vom 9. Juni 1987 die Auffassung, daß das erledigende Ereignis erst in dem Wirksamwerden der Verfügung liege; für die Feststellung der Erledigung sei derzeit noch kein Raum. In der Hauptsacheerledigungserklärung, der für die Zeit bis zum 31. Juli 1987 ausdrücklich widersprochen werde, liege tatsächlich vielmehr entweder eine verdeckte Antragsrücknahme oder eine im gerichtlichen Antragsverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung unzulässige Antragsänderung. Für eine Überbürdung der Auslagen des Antragstellers auf den BMVg werde im übrigen auch dann kein Raum sein, wenn die Erledigung am 1. August 1987 eingetreten sein werde. Denn die Versetzung des Soldaten aus dem MAD heraus auf der Grundlage des an der Fachärztlichen Anweisung InspSan D 20.02 9/77 orientierten Begutachtungsergebnisses vom 13. März 1985 sei rechtmäßig, weil bei dem Antragsteller die MAD-Verwendungsfähigkeit entfallen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beteiligten und den Inhalt der Akten, insbesondere die vorgelegten Gutachten Bezug genommen. Die Personalstammakten sowie die ärztlichen Untersuchungsbefunde haben dem Senat vorgelegen.

II

Der Antragsteller hat die Hauptsache mit Schriftsatz vom 11. Mai 1987 für erledigt erklärt. Dieser Erledigungserklärung hat der BMVg im Schriftsatz vom 9. Juni 1987 nur insoweit zugestimmt, als sie für die Zeit ab 1. August 1987 abgegeben wurde. Einer gesonderten Feststellung, daß bereits im Zeitpunkt der Erledigungserklärung durch den Antragsteller die Hauptsache erledigt war, bedarf es nicht mehr, da mit dem Wirksamwerden der Zurruhesetzungsverfügung (1. August 1987) auch nach Meinung des BMVg eine Erledigung der Hauptsache eingetreten ist. Im übrigen teilt der Senat die Auffassung des Antragstellers, ohne daß dies abschließend entschieden werden müßte, daß das die Hauptsache erledigende Ereignis bereits in der Aushändigung der Urkunde vom 27. April 1987 zu sehen ist, da für den Antragsteller damit das Rechtsschutzinteresse an seinem in der Hauptsache verfolgten Begehren, nämlich

1. a)

   die Versetzungs- und Kommandierungsverfügung Nr. 0343 vom 29. Mai 1988 aufzuheben und

2. b)

   unter Aufhebung der vorangehenden Kommandierung vom 3. Juni bis 30. September 1985 die Beklagte zu verpflichten, den Antragsteller auf seinen Dienstposten als MAD-Offizier im Dezernat 3 der MAD-Gruppe ... in M... einzuweisen,

entfallen war. Damit liegt in der Erledigungserklärung vom 11. Mai 1987 weder eine Rücknahme des Hauptsacheantrags noch eine unzulässige Antragsänderung.

Auf Grund der - jedenfalls seit 1. August 1987 wirksamen - übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beteiligten hat der Senat nach § 20 Abs. 3 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden (vgl. BVerwGE 46, 215, 217 [BVerwG 07.01.1974 - I WB 30/72];  63, 234, 236) [BVerwG 31.05.1979 - 1 WB 202/77]. Dabei sind nach dem im Prozeßrecht allgemein geltendem Grundsatz die Erfolgsaussichten des ursprünglichen Antrags und Billigkeitserwägungen maßgebend (vgl. § 20 Abs. 1 bis 3 WBO; § 161 Abs. 2 VwGO; § 91a ZPO).

Die dem Antragsteller entstandenen notwendigen Auslagen sind zur Hälfte dem Bund aufzuerlegen.

Nach dem im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses, gleichgültig, ob dieses bereits in der Aushändigung der Urkunde (April 1987) oder erst mit dem Wirksamwerden der Zurruhesetzungsverfügung (1. August 1987) zu sehen ist, maßgebenden Sach- und Streitstand war der Ausgang des Verfahrens offen. Zwar sind der für den Antragsteller zuständige Truppenarzt Dr. K..., dessen zuständiger fachlicher Vorgesetzter und der Beratende Arzt des BMVg übereinstimmend zu dem Ergebnis gekommen, daß der Antragsteller nicht mehr MAD-verwendungsfähig sei, was die verfahrensgegenständliche Personalverfügung zunächst als rechtmäßig erscheinen lassen könnte. Der Antragsteller hat jedoch seinerseits fachärztliche Gutachten vorgelegt, u.a. eine Begutachtung durch Professor Dr. med. ... M..., Abeilung für Forensische Psychiatrie der Nervenklinik der Universität M..., die zumindest Zweifel an den gutachtlichen Aussagen von Dr. K... und seines fachlichen Vorgesetzten aufkommen lassen könnten. Solche Zweifel scheinen im übrigen auch dem BMVg gekommen zu sein, der seine "Bereitschaft zur Überprüfung der bisherigen Bewertung" entweder nach Vorlage des vollständigen Gutachtens von Professor Dr. M... oder "auf der Grundlage eines vierwöchigen stationären Aufenthalts im Bundeswehrkrankenhaus K..." erklärt und zugesichert hat, "falls sich dabei das bekannte Urteil über die MAD-Tauglichkeit nicht bestätige, werde eine Verwendungsentscheidung zu seinen Gunsten erfolgen". Bei diesem Sach- und Streitstand hätte daher der Senat durch Einholung eines Sachverständigengutachtens den Sachverhalt weiter aufklären müssen, um feststellen zu können, ob die angefochtene Personalverfügung Rechtens war. Eine solche Beweisaufnahme ist nach Erledigung der Hauptsache nicht mehr zulässig (BVerwG Beschluß vom 26. Juni 1986 - 1 WB 23/85 - m.w.N.). Für den Senat besteht aber auch keine Veranlassung, der Frage nachzugehen, ob nicht schon die nicht zuletzt auf Grund der Eigenanamnese des Antragstellers bestehenden Zweifel an seiner Eignung die angefochtene Personalverfügung Rechtens erscheinen ließen oder ob die später festgestellten Leistungsfunktionsstörungen, die zur Zurruhesetzung des Antragstellers geführt haben, bereits im Zeitpunkt der Entscheidung über die angefochtene Personalverfügung vorgelegen haben und diese rechtfertigen könnten; denn im Rahmen einer nach Erledigung der Hauptsache zu treffenden Kostenentscheidung ist es nicht Aufgabe des Gerichts, noch schwierige Sach- und Rechtsfragen zu klären (BVerwG aaO; BVerwGE 63, 234, 237 [BVerwG 31.05.1979 - 1 WB 202/77]; Redeker/von Oertzen, VwGO 7. Aufl. § 161 Anm. 5).

So gesehen ist daher die Frage, ob die Versetzungs- und Kommandierungsverfügung Nr. 0343 vom 29. Mai 1985 Rechtens war, offen. Die Erfolgsaussichten des Hauptsacheantrags sind unter diesen Umständen nicht eindeutig zu beurteilen. Weder der BMVg noch der Antragsteller haben sich andererseits dadurch in die Rolle des Unterlegenen begeben, daß durch die im Laufe des Verfahrens sich ergebende neue Personalsituation eine Erledigung der Hauptsache eingetreten ist.

Nach alledem entsprach es der Billigkeit, den Bund mit der Hälfte der dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Auslagen zu belasten.