Der seit November 1925 erblindete Angeklagte ist - unter Freisprechung im übrigen - wegen versuchter Unzucht mit einem Kinde in Tateinheit mit versuchter Unzucht mit einer Abhängigen zu einer Gefängnisstrafe von fünf Monaten verurteilt worden. Gegen das Urteil haben der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt.

Revision des Angeklagten.

1)

Die Verfahrensrüge greift nicht durch. Der Angeklagte erteilte bis August 1953 als Oberlehrer allgemeinen Schulunterricht für die schulpflichtigen Jahrgänge sowie Fachunterricht in Aufbau- und Fachkursen an der Blindenschule in Soest, die nach dem Kriege in Warstein untergebracht war. Es liegt ihm zur Last, eine erblindete Anstaltsinsassin sowie Mädchen seiner Schulklasse zur Unzucht missbraucht zu haben. Zur Frage der Glaubwürdigkeit der Zeuginnen, deren Angaben der Angeklagte teils als freie Erfindungen und suggestiv verbreiteten Anstaltsklatsch teils als Missdeutung harmloser, zufälliger Berührungen bezeichnet, hat das Landgericht drei Sachverständige vernommen: Blindenoberlehrer C. von der Blindenschule in Düren, Professor St. von der Pädagogischen Akademie in Bielefeld und Dr. A., Leiter der gerichts-psychologischen Forschungsstelle (Universität) in Münster. Dr. A. hat auch ein schriftliches Gutachten über das Kind Erni R. erstattet, dessen Angeben zur Verurteilung des Angeklagten geführt haben. Die Revision sieht eine Verletzung des § 244 Abs. 2 und 4 StPO darin, dass die Hilfsanträge der Verteidigung. Obergutachter zu hören, in den Urteilsgründen abgelehnt wurden. Nach Ansicht der Revision war es geboten, hinsichtlich allgemein jugendpsychologischer sowie speziell blindenpsychologischer Fragen weitere Gutachter zu hören. Dem kann nicht gefolgt werden. Das Landgericht hat sich bei der Würdigung der Zeugenaussagen zunächst mit der Frage befasst, ob den Angaben blinder Menschen etwa deshalb geringerer Beweiswert zukommt, weil diese geneigt sind, Wunschvorstellungen als Erlebnis anzunehmen und insbesondere im Leben einer Blindenanstalt leicht einer Massensuggestion unterliegen können. Es hat sodann bei der Prüfung der Glaubwürdigkeit des verletzten Kindes Erni R. ausgeführt, dass Professor St. und Dr. A. das Mädchen als glaubwürdig bezeichnet haben und dass der Sachverständige C. dem nicht entgegen getreten ist, wenn er auch allgemein die Möglichkeit einräumte, dass blinde Menschen leichter Wahnvorstellungen verfallen als sehende. Demnach haben sich die Gutachter, was die Frage der Glaubwürdigkeit der jugendlichen Zeugin anlangt, nicht widersprochen. Die besondere Sachkunde der vernommenen Sachverständigen hebt die Strafkammer mehrmals hervor. Sie verneint die Frage, ob die von der Verteidigung benannten Gutachter über überlegene Forschungsmittel verfügen. Was die Revision hierzu vorträgt, kann nicht durchgreifen. Ob einem von den Prozessbeteiligten benannten Sachverständigen bessere Forschungsmittel zur Verfügung stehen als dem bereits vom Gericht vernommenen, hat der Tatrichter nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden; das Revisionsgericht kann diese Würdigung nur auf Rechtsfehler überprüfen (BGH 1 StR 674/53 vom 23. Februar 1954 S. 5). Ein Rechtsirrtum tritt in den Ausführungen des Tatrichters, die sich mit der Ablehnung der Hilfsanträge befassen, nicht hervor. Das gilt im besonderen für die Anerkennung der Sachkunde des Professors St.. Wenn das Landgericht in diesem Zusammenhang die Behauptung des Angeklagten, die Glaubwürdigkeit Blinder sei allgemein eingeschränkt, als offenkundig unrichtig zurückweist, so will es durch diese vielleicht etwas missverständliche Redewendung doch nur seine volle Überzeugung zum Ausdruck bringen, dass die Darstellung des Beschwerdeführers unzutreffend ist. Das Revisionsgericht ist auch nicht in der Lage, die mehrfache Behauptung der Revision nachzuprüfen, das Landgericht habe die gutachtlichen Äusserungen der Sachverständigen falsch wiedergegeben. An die Feststellungen des Tatrichters ist der erkennende Senat gebunden; die Vorgänge der Hauptverhandlung entziehen sich seiner Beurteilung. Die Voraussetzungen des § 244 Abs. 4 Satz 2 zweiter Halbsatz StPO sind somit nicht dargetan.

Das Landgericht hat mit der Ablehnung der Hilfsanträge auch seine Aufklärungspflicht nicht verletzt. Bei der gegebenen Sachlage musste sich dem Tatrichter keineswegs die Notwendigkeit der Vernehmung weiterer Sachverständiger aufdrängen.

Im übrigen ist abschliessend auf folgendes hinzuweisen: Der Angeklagte beruft sich auf das Gutachten des Sachverständigen C.. Dieser hat nach den Urteilsgründen seine Bedenken gegen die Annahme unbedingter Glaubwürdigkeit blinder Menschen auf die Fälle des Blindgeborenseins und der Früherblindung beschränkt. Erni R. hat aber noch eine geringe Sehkraft. Die Schlussfolgerungen, die der Beschwerdeführer aus dem Gutachten C. für den Fall R. ziehen möchte, entbehren deshalb der tatsächlichen Grundlage.

2)

Die Beweiswürdigung des Tatrichters enthält weder Widersprüche noch Verstösse gegen die Denkgesetze. Die Revision bringt in dieser Einsicht nur unzulässige Angriffe vor, die auf eine dem Beschwerdeführer günstigere Auslegung der Zeugenaussagen abzielen.

3)

Zur rechtlichen Würdigung des Sachverhaltes im Falle R. ist zu bemerken: Das Landgericht geht davon aus, der Angeklagte habe, als er dem Mädchen über dem Kleide an die Brust gegriffen und diese gedrückt habe, noch nicht aus Sinnenlust gehandelt. Er habe erst durch weitere, intensivere Handlungen seine Geschlechtslust erregen und befriedigen wollen. Ob diese Würdigung der gegebenen Sachlage entsprach, hat der Senat nicht zu prüfen. Der Angeklagte ist jedenfalls nicht dadurch beschwert, dass das Landgericht nur Versuch und nicht Vollendung eines Sittlichkeitsverbrechens angenommen hat. Rücktritt vom Versuch scheidet aus, weil sich der Beschwerdeführer an der Ausführung weiterer Handlungen durch den Widerstand des Mädchens gehindert sah.

Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils lässt sonach keinen den Angeklagten belastenden Rechtsirrtum erkennen.

Dagegen erwecken die Strafzumessungserwägungen in einer Hinsicht rechtliche Bedenken: Das Landgericht macht, wie sich aus dem Zusammenhang seiner Ausführungen ergibt, dem Angeklagten den Vorwurf, er habe aus selbstverfassten Erzählungen und Märchen in der Schulklasse vorlesen lassen. Wenn dies auch nicht geschehen sei, um auf die Schülerinnen in geschlechtlicher Hinsicht einzuwirken, so sei es doch nicht ohne Bedeutung, dass er "Geschichten solchen Inhalts vor 13 bis 15jährigen Mädchen unbedenklich lesen liess, obwohl sie zumindest deren erotische Phantasie anregen konnten". Mit dieser Würdigung setzt sich das Landgericht indes in Widerspruch zu der Wahrunterstellung der Behauptung des Angeklagten, seine Märchen enthielten völlig harmlose Schilderungen. Zum mindesten hätte das Landgericht jene "völlig harmlosen" Stellen anführen müssen, die nach seiner Ansicht die geschlechtliche Phantasie der Schülerinnen dennoch anregen konnten. Nur dann wäre dem Revisionsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung der Würdigung auf Rechtsfehler gegeben.

Die Revision des Angeklagten kann sonach nur zum Strafausspruch Erfolg haben.

Revision der Staatsanwaltschaft.

1)

Im Falle R. beanstandet die Revision, dass der Angeklagte nicht wegen vollendeten Verbrechens verurteilt ist. Insoweit kann dem Rechtsmittel der Erfolg nicht versagt werden. Es käme allerdings nicht darauf an, ob der Angeklagte weitere, intensivere Handlungen geplant halte, wenn seine Tat bereits die Merkmale einer vollendeten unzüchtigen Handlung aufwies (RGSt 47, 74;  53, 188;  69, 140, 143). Das hat das Landgericht verneint, weil der Angeklagte nicht in wollüstiger Absicht gehandelt habe. Der Revision ist zuzugeben, dass die Strafkammer sich bei diesen Ausführungen einer missverständlichen Ausdrucksweise bedient hat. Indes ergibt der Urteilszusammenhang, dass das Landgericht das Vorhandensein einer wollüstigen Absicht verneinen wollte, soweit es sich bei dem Täter um Erregung oder Befriedigung eigener Sinnenlust handelte. Es hat aber nicht erörtert, ob der Beschwerdeführer mit der Berührung des Kindes dieses sinnlich erregen wollte. Sein Bestreben ging dahin, das Mädchen zu weitergehenden, nachhaltigen Handlungen aus Sinnenlust zu bestimmen. Die Annahme liegt deshalb nicht fern, dass er schon mit dem Anfassen und Drücken der Brust in dem Kinde sinnliche Erregung hervorrufen wollte. Dann läge ein vollendetes Verbrechen vor; es genügt, wenn die Handlung zur Erregung oder Befriedigung der Geschlechtslust eines andern begangen wird.

Der Sachverhalt bedarf daher insoweit weiterer Aufklärung. Zu bemerken ist noch, dass die Strafe dem Strafrahmen des § 174 StGB zu entnehmen war, weil er gegenüber dem des § 176 StGB der schärfere ist.

2)

Zum Falle He. hat das Landgericht festgestellt: Die seit ihrer frühesten Jugend erblindete Agnes He. besuchte seit 1940 die Blindenschule, von 1949 an war sie in der Blindenschule in Warstein auf die Dauer von 2 Jahren als Strickerin beschäftigt, 1951 wurde sie als Telephonistin umgeschult und im Telephondienst der Anstalt verwendet während der Umschulung nahm sie an Unterricht des Angeklagten in allgemeiner Gewerbekunde teil. Später fand sie in der Anstalt als Bürogehilfin Verwendung. Im Herbst oder Winter 1950 oder auch 1951 folgte sie einer Einladung des Angeklagten, ihn in seinem Zimmer in der Anstalt zu besuchen. Bei dieser Gelegenheit tauschte sie mit dem Beschwerdeführer Küsse aus und liess sich von ihm an Brust und Körper über der Kleidung betasten. Weitere Zudringlichkeiten lehnte sie ab.

Das Landgericht hat den Angeklagten von dem Vorwurf, an der damals 21 Jahre alten Anstaltsinsassin ein Verbrechen der Unzucht mit einer Abhängigen begangen zu haben, freigesprochen. Nach seiner Auffassung ist das Tatbestandsmerkmal der Ausnutzung einer Amtsstellung nicht verwirklicht. Das äussere Zusammenleben in der Anstalt habe zwar im vorliegenden Falle die Gelegenheit zur Unzucht gegeben, das reiche aber für die Annahme eines Abhängigkeitsverhältnisses zwischen dem Täter und seinem Opfer nicht aus. Im übrigen habe sich das erwachsene, geistig gesunde und schon im Erwerbsleben stehende Mädchen freiwillig den körperlichen Berührungen hingegeben. Ein Missbrauch zur Unzucht könne deshalb nicht nachgewiesen werden.

Die Revision der Staatsanwaltschaft bekämpft diese Rechtsauffassung, sie kann aber keinen Erfolg haben.

§ 174 Nr. 2 StGB stellt den Missbrauch eines ändern zur Unzucht unter Strafe, wenn eine Amtsstellung oder eine Stellung in einer Anstalt für Kranke oder Hilfsbedürftige dazu ausgenutzt wird.

a)

Ausnutzung einer Amtsstellung liegt vor, wenn der Amtsträger das Dienstverhältnis, das ihn mit einen ändern verbindet, dazu gebraucht, um diesen zur Unzucht zu bringen. Es genügt, wenn die Amtsstellung die Gelegenheit zur Unzucht bietet und der Amtsträger diese Gelegenheit unter Verletzung seiner Amtspflichten bewusst benutzt (BGHSt 2, 93, 95 [BGH 08.01.1952 - 1 StR 561/51];4 StR 478/53 vom 26. November 1953). Das kann geschehen, indem das Opfer wegen seiner auf den dienstlichen Beziehungen beruhenden Abhängigkeit vom Amtsträger diesem entgegenkommt oder wenn der Amtsträger durch seine dienstliche Tätigkeit in enge Beziehungen zu dem anderen kommt, die er dann ausnutzt. Die Überlegenheit braucht nicht als Druckmittel eingesetzt zu werden. Die Unzucht muss auch nicht während der Ausübung des Dienstes begangen werden. Immer muss aber zwischen dem Täter und seinem Opfer ein irgendwie geartetes Abhängigkeitsverhältnis gegeben sein, sei es auch nur so, dass die Machtstellung des Täters bei dem Opfer das Gefühl der Abhängigkeit und Befangenheit weckt, das der Täter dann bewusst in Rechnung stellt (vgl. die im Bericht der amtlichen Strafrechtskommission 1936 S. 198 mitgeteilte amtliche Begründung zu dem Strafgesetzentwurf 1936, auf die die Abänderung des § 174 StGB zurückgeht). Ein solches Unterordnungsverhältnis wird nicht schon dadurch geschaffen, dass Insassen einer Anstalt einem dort tätigen Beamten oder Lehrer Achtung und Anerkennung entgegenbringen.

Nach den Urteilsfeststellungen bestand zwischen dem Angeklagten und der Agnes He. kein Abhängigkeitsverhältnis in dem dargelegten Sinne. Der Angeklagte hatte Amtsbefugnisse nur innerhalb seiner Schule. Eine dienstliche Beziehung bestand zwischen ihm und dem Mädchen zwar während der Zeit, da dieses am Unterricht des Angeklagten in allgemeiner Gewerbekunde teilnahm. Da aber die Tatzeit nicht genau festzustellen war ("im Herbst oder Winter 1950 oder auch 1951"), konnte auch nicht ermittelt werden, ob die den Gegenstand der Anklage bildende Tat zu der Zeit geschah, als das Mädchen den Unterricht besuchte. Durch das Zusammenwohnen in der Anstalt wurde zwar die Gelegenheit geschaffen, das Mädchen einzuladen, aber kein Übergewicht des Angeklagten gegenüber der Zeugin begründet; dienstlich kam sie nicht mit ihm zusammen. Das Landgericht hat ferner festgestellt, dass sich das Mädchen freiwillig zu dem Angeklagten begeben hat; um ihm zu beweisen, dass er nicht jedes Mädchen "herumkriegen" könne. Es ist daher auch ausgeschlossen, dass Agnes He. dem Angeklagten im Gefühl der Abhängigkeit und Befangenheit zu willen gewesen ist. Schliesslich geben die Urteilsausführungen auch keinen Anhalt für die Annahme, dass das Mädchen als Anstaltsinsassin auf Grund der in der Anstalt geltenden Anstaltsordnung zu den höheren Beamten, damit auch zu dem Angeklagten, in einem Unterwerfungsverhältnis stand. Die Strafkammer stellt vielmehr ausdrücklich fest, das Mädchen "hatte mit dem Angeklagten dienstlich keine Berührung"; beide wohnten in verschiedenen Gebäuden. Sie bringt damit ersichtlich zum Ausdruck, dass sich der Angeklagte und die Agnes He. in jeder Hinsicht völlig unabhängig gegenüberstanden.

b)

Der Angeklagte war als Oberlehrer in einer Blindenschule Inhaber einer "Stellung in einer Anstalt für Hilfsbedürftige". Entscheidend für die Anwendung des § 174 Nr. 2 StGB (2. Alternative) ist es nun, ob Agnes He. als Hilfsbedürftige in der Anstalt aufgenommen war. Erwachsene Sünde sind nicht schon wegen dieses körperlichen Gebrechens als hilfsbedürftig anzusehen. Die tägliche Erfahrung zeigt, dass sie am Erwerbsleben in vielen Berufszweigen und Stellungen teilnehmen und nur noch einer Hilfe beim Gang von und zur Arbeitsstelle bedürfen. Es kann aber Fälle geben, in denen Blinde wegen anderer körperlicher leiden oder geistiger Schwächen dauernd in einem Blindenheime sich aufhalten müssen, weil sie nur dort den erforderlichen Schutz und die nötige Pflege finden, Dann sind sie auch als Erwachsene noch Hilfsbedürftige im Sinne dieser Vorschrift.

Den Urteilsfeststellungen ist eindeutig zu entnehmen, dass es sich bei der Agnes He. nicht um einen solchen Fall handelte. Sie war zur Tatzeit - geht man von der für den Angeklagten günstigsten Möglichkeit aus - als Strickerin in der Anstalt gegen Entgelt und auf Grund freien Entschlusses tätig. Sie war in wirtschaftlicher Hinsicht selbständig und unabhängig und auch nicht etwa wegen ihres geistigen Zustandes hilfsbedürftig.

War sie sonach bloss als Angestellte der Anstalt anzusehen, die vielleicht deshalb dort Wohnung nahm, weil ihr dadurch gewisse Erleichterungen geboten waren, so scheidet die Anwendung des § 174 Nr. 2 StGB (2. Alternative) aus. Diese Vorschrift ist gegenüber solchen Personen unanwendbar, die in der Anstalt nicht als Hilfsbedürftige aufgenommen sind, sondern nur dort beschäftigt werden und wohnen (RGSt 76, 149; LK § 174 Anm. 3 b; Maurach, Deutsches Strafrecht, besonderer Teil S. 349 Anm. 1 b; a.A. Niethammer, Lehrbuch des Besonderen Teils des Strafrechts S. 177 Nr 3). Das Abhängigkeitsverhältnis, das die Anwendung des § 174 StGB stets voraussetzt, sieht das Gesetz hier in der Abhängigkeit der in einer Anstalt untergebrachten Hilfsbedürftigen von denen, die sich auf Grund ihrer Stellung in der Anstalt mit der Betreuung und Pflege der Insassen zu beschäftigen haben. Sie besteht aber zwischen den verschiedenen Angestellten einer Anstalt nicht. Der Senat hat zwar in der bereits angeführten Entscheidung vom 26. November 1953 ausgesprochen, dass auch behördeninnere Abhängigkeitsverhältnisse unter § 174 Nr. 2 StGB fallen. Dabei hat er aber nur die erste (Ausnutzung einer Amtsstellung) und nicht die zweite (Ausnutzung einer Stellung in einer Anstalt) Alternative dieser Vorschrift in Auge gehabt.

Fehlt es sonach an der sachlichen Voraussetzung der Ausnutzung einer Amts- oder Dienststellung in einer Anstalt für Hilfsbedürftige, so scheidet eine Verurteilung wegen Verbrechens nach § 174 Nr. 2 StGB aus. Die Revision kann daher keinen Erfolg haben, ohne dass es des Eingehens auf die übrigen, teilweise rechtlich nicht bedenkenfreien Ausführungen des Tatrichters bedarf.

3)

Es wird sich empfehlen, in der neuen Hauptverhandlung einen medizinischen Sachverständigen, der besondere Erfahrung in der Beurteilung von Hirnbeschädigungen hat, zuzuziehen. Der Angeklagte kann durch die Schussverletzung eine Hirnverletzung erlitten haben. Dieser Schaden hat möglicherweise Bedeutung für die Entscheidung der Frage, ob der Angeklagte zur Zeit der Tat zurechnungsfähig war.

Zur Frage der Aussetzung der Strafe zur Bewährung sei noch auf die Entscheidung des Senatsvom 12. Mai 1955 - 4 StR 115/55 (zur Veröffentlichung bestimmt) verwiesen. Da kurzfristige Freiheitsstrafen nach dem Sinn und Zweck des § 23 StGB möglichst zur Bewährung auszusetzen sind, um die mit der Strafverbüssung nicht selten vorhandenen seelischen Schäden des Täters zu vermeiden und seine "Resozialisierung" zu beschleunigen, kann die Ablehnung der Strafaussetzung auf Grund des § 23 Abs. 3 Nr. 1 nur dann gerechtfertigt sein, wenn die Tat als solche unter Berücksichtigung der sie begleitenden Umstände, ihres Unrechtsgehalts und ihrer Wirkungen auf die Verletzte sowie die allgemeine Rechtsüberzeugung die Vollstreckung der Strafe erheischt. Dies bedarf einer besonders eingehenden Erörterung, wenn der Tatrichter von vornherein nur eine teilweise Verbüssung der an sich schon kurzen Freiheitsstrafe in Aussicht stellt.