Bundesgerichtshof
Urt. v. 25.04.1996, Az.: IX ZR 237/95

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger sei beweispflichtig dafür, daß der Beklagte seine Belehrungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt habe. Der Beklagte habe substantiiert dargelegt, den Kläger bei einem in der ersten Maihälfte 1992 erfolgten Telefongespräch darauf hingewiesen zu haben, daß die Durchführung des Kaufvertrages von der Genehmigung aller Miterben abhänge. Den Beweis des Gegenteils habe der Kläger nicht angetreten.

II. Damit hat das Berufungsgericht die Beweislast verkannt.

1. Grundsätzlich hat allerdings der Geschädigte darzulegen und zu beweisen, daß der Notar eine erforderliche Belehrung unterlassen hat (BGH, Urt. v. 9. November 1989 - IX ZR 261/88, WM 1990, 115 f mit Anmerkung Heckschen WuB VIII C. § 53 BeurkG 1.90; v. 2. November 1995 - IX ZR 15/95, WM 1996, 84, 86). Im vorliegenden Fall war jedoch die Beweislast umgekehrt. Die Belehrungspflicht entfällt, wenn die Beteiligten sich - etwa aufgrund einer früheren Belehrung - über die Tragweite ihrer Erklärungen und das damit verbundene Risiko vollständig im klaren sind und die konkrete Vertragsgestaltung gleichwohl ernsthaft wollen. Da es sich um eine Ausnahme von der gesetzlichen Regel des § 17 BeurkG handelt, hat die Voraussetzungen dieser Ausnahme im Streitfall der Notar zu beweisen (BGH, Urt. v. 27. Oktober 1994 - IX ZR 12/94, WM 1995, 118, 120 mit zustimmender Anmerkung Reithmann LM BeurkG Nr. 50 und Hegmanns WuB VIII C. § 17 BeurkG 1.95; v. 18. Januar 1996 - IX ZR 81/95, WM 1996, 518, 519 [BGH 18.01.1996 - IX ZR 81/95]; vgl. auch Haug DNotZ 1995, 411, 413 f).

2. Nach dem festgestellten Sachverhalt wußte der Beklagte, als er Kaufvertrag und Auflassung beurkundete, daß das Kaufgrundstück einer Erbengemeinschaft gehörte, deren Mitglieder teilweise erst noch ermittelt werden mußten. Wenn die Veräußerung (§ 2040 Abs. 1 BGB) gleichwohl bereits zuvor beurkundet werden sollte, gab es zwei Möglichkeiten: Entweder trat der Miterbe Dr. T. zugleich als vollmachtloser Vertreter der unbekannten Miterben auf (§ 177 BGB), oder er verfügte im eigenen Namen, also als Nichtberechtigter (§ 185 BGB). In jedem Falle hatte der Beklagte mit den Beteiligten die Bedenken zu erörtern, die sich daraus ergaben, daß Dr. T. das Grundstück entweder nur als vollmachtloser Vertreter der unbekannten Miterben oder als Nichtberechtigter veräußern konnte (§ 17 Abs. 2 Satz 1 BeurkG). Beide Male hing der Erfolg des Geschäfts davon ab, ob die unbekannten Miterben - bzw. der ihre Interessen wahrnehmende Nachlaßpfleger - die Genehmigung erteilen würden. Darüber waren die Beteiligten grundsätzlich bei der Beurkundung zu belehren. Der Beklagte, der dies unterlassen hat, muß die Vorkenntnis des Klägers beweisen.

III. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Denn sie ist noch nicht entscheidungsreif. Der Beklagte hat Beweis angetreten, daß er den Kläger im Vorfeld des Vertragsschlusses auf das Genehmigungserfordernis und die Folgen bei Ausbleiben der Genehmigung ausdrücklich und eindringlich hingewiesen habe. Zwar bezieht sich der Beweisantritt auf die behauptete Belehrung über die rechtliche Tragweite eines Vertretergeschäfts. Damit hätte der Beklagte - soweit es das Risiko einer ausbleibenden Genehmigung angeht - seinen Belehrungspflichten aber auch genügt, falls - wie das Berufungsgericht angenommen hat - ein Eigengeschäft beurkundet worden sein sollte. Selbst einem rechtlichen Laien mußte klar sein, daß ein Kaufvertrag, der unwirksam ist, wenn ein Nichtberechtigter ihn im Namen des - die Genehmigung später versagenden - Berechtigten abschließt, nicht dann problemlos durchgeführt werden kann, wenn der Nichtberechtigte gar im eigenen Namen auftritt. Der Beweis ist deshalb zu erheben, falls die Klage nicht aus anderen Gründen abzuweisen sein wird.

In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht prüfen müssen, ob der Kläger eine anderweitige Ersatzmöglichkeit noch hat oder schuldhaft versäumt hat (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO). Falls er Dr. T. nicht mehr in Anspruch nehmen kann und auch ein Regreß gegen den Anwalt, der den Kläger im Prozeß gegen Dr. T. vertreten hat, keinen Erfolg verspricht, wird zu bedenken sein, daß zu den anderweitigen Ersatzmöglichkeiten des Geschädigten auch Ansprüche gegen den Makler, der das von dem Beklagten beurkundete Geschäft vermittelt hat, gehören können (BGH, Urt. v. 27. Mai 1993 - IX ZR 66/92, WM 1993, 1513, 1517). Dazu vorzutragen, muß den Parteien noch Gelegenheit gegeben werden.