Bundesgerichtshof
Urt. v. 27.10.1994, Az.: IX ZR 12/94

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte habe weder bei der Beurkundung des Kaufvertrages vom 30. Januar 1988 noch bei der Beurkundung des Änderungsvertrages vom 27. August 1988 seine Pflichten verletzt. Die Kläger hätten nicht bewiesen, daß der Beklagte sie bei Abschluß des Vertrages vom 30. Januar 1988 nicht über das Bestehen der erstrangigen Grundschulden zugunsten der LzO unterrichtet habe. Über die aus der Vertragsänderung vom 27. August 1988 sich ergebenden Gefahren habe der Beklagte nicht zu belehren brauchen, weil sie den Klägern bekannt gewesen seien. Im übrigen habe er keine Bedenken haben müssen, daß der Kaufvertrag möglicherweise nicht würde durchgeführt werden können.

II. Mit diesen Erwägungen kann eine Amtspflichtverletzung des Beklagten nicht ausgeschlossen werden.

1. Allerdings wendet sich die Revision vergeblich gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Kläger hätten nicht bewiesen, daß der Beklagte sie vor der Beurkundung des Vertrages vom 30. Januar 1988 nicht mit dem Inhalt der Wohnungsgrundbücher vertraut gemacht habe. Die in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchschlagend erachtet (§ 565 a Satz 1 ZPO).

Ob dem Berufungsgericht darin gefolgt werden kann, daß der Beklagte vor der Beurkundung des Änderungsvertrags vom 27. August 1988 die Kläger nicht darauf hinzuweisen brauchte, sie seien im Begriff, eine Sicherheit aufzugeben, mag dahinstehen. Jedenfalls wäre eine etwaige Pflichtverletzung für den Schaden der Kläger nicht kausal geworden. Durch den Änderungsvertrag wurde die Vereinbarung vom 30. Januar 1988 über einen dem Beklagten zu erteilenden Treuhandauftrag aufgehoben. Dessen Ausführung hätte nur gewährleistet, daß die Kläger für den Kaufpreis Wohnungseigentum frei von Belastungen zugunsten der OLB erhielten. Dazu, den Klägern das Wohnungseigentum insgesamt - also auch in bezug auf die zugunsten der LzO bestehenden vorrangigen Belastungen - lastenfrei zu verschaffen, konnte der Treuhandauftrag nichts beitragen. Der Inhalt des Vertrages vom 30. Januar 1988 gibt auch keinen Anhalt für die Annahme, daß sich die Vertragsparteien insofern geirrt haben könnten. Der Kaufpreis von 255.000 DM reichte gerade hin, die in dieser Höhe bestehenden, offenbar voll valutierten Belastungen zugunsten der OLB abzulösen. Für die Ablösung der Belastungen zugunsten der LzO hätten keine Mittel zur Verfügung gestanden. Indem nun die Vertragsparteien am 27. August 1988 die Zahlung des Kaufpreises als "geregelt" bezeichneten, haben die Kläger in bezug auf die Ablösung der OLB-Belastungen auf die Sicherheit verzichtet, welche die Einschaltung des Notars als Treuhänder bot. Das damit eingegangene Risiko hat sich indessen im vorliegenden Fall nicht verwirklicht. Die OLB hat sich aus der Zahlung der Kläger wegen ihrer Forderungen gegen H. befriedigt und bezüglich ihrer Grundpfandrechte Löschungsbewilligungen erteilt.

2. Das Berufungsgericht hat indessen übersehen, daß der Beklagte nach dem Vortrag der Kläger sie bereits anläßlich der Beurkundung am 30. Januar 1988 auf die Gefahren hätte hinweisen müssen, die mit einer ungesicherten Vorleistung verbunden sind.

a) Gemäß § 4 Abs. 2 des Kaufvertrages vom 30. Januar 1988 hatte der Verkäufer H. das Wohnungseigentum frei von grundbuchlichen Lasten zu übertragen. Der Vorbehalt "soweit nicht Belastungen in diesem Vertrag übernommen werden", war gegenstandslos. Wenn die Käufer (Kläger) den Kaufpreis vertragsgemäß entrichteten, konnten sie aber nicht sicher sein, dafür auch unbelastetes Wohnungseigentum zu erhalten. Wie oben unter 2. ausgeführt, war selbst bei Einschaltung des Notars als treuhänderischer Abwickler nur gewährleistet, daß der Kaufpreis zur Ablösung der für die OLB eingetragenen Grundschulden verwendet wurde. Daß auch die zugunsten der LzO eingetragenen Grundpfandrechte gelöscht wurden, falls die Kläger zahlten, war durch den Vertrag nicht sichergestellt, hing vielmehr allein davon ab, ob der Verkäufer H. aus dem Verkauf der übrigen Eigentumswohnungen einen zur Befriedigung der LzO hinreichenden Erlös erzielte und diesen entsprechend verwendete. Insofern erbrachten die Kläger mit der Zahlung des Kaufpreises somit eine ungesicherte Vorleistung.

b) Der Bundesgerichtshof hält in ständiger Rechtsprechung den Urkundsnotar für verpflichtet, die Beteiligten auf die Gefahren aufmerksam zu machen, die mit ungesicherten Vorleistungen verbunden sind, und entsprechende Abhilfen aufzuzeigen (BGHZ 56, 26, 28 f; aus neuerer Zeit vgl. weiterhin Urt. v. 29. Oktober 1987 - IX ZR 181/86, WM 1988, 337, 340; v. 6. Oktober 1988 - IX ZR 142/87, WM 1988, 1752, 1754; v. 21. März 1989 - IX ZR 155/88, WM 1989, 822, 824). Während die ältere Rechtsprechung (BGHZ 56, 26, 28 ff; BGH, Urt. v. 24. Februar 1976 - VI ZR 118/74, WM 1976, 433; v. 20. September 1977 - VI ZR 180/76, WM 1978, 14, 15) diese Aufklärung zur allgemeinen Betreuung gemäß § 14 BNotO gerechnet hat und ein Teil des Schrifttums sie auch heute noch dazu rechnet (Keidel/Kuntze/Winkler, FGG Teil B 12. Aufl. § 17 BeurkG Rdnr. 19; Huhn/v. Schuckmann, BeurkG 2. Aufl. § 17 Rdnr. 17, 140; Staudinger/Schäfer, BGB 12. Aufl. Anh. zu § 839 Rdnr. 535; Palandt/Heinrichs, BGB 49. Aufl. § 17 BeurkG Anm. 4 b; Palandt/Thomas, 53. Aufl. § 839 BGB Rdnr. 119), zählt sie nach Meinung des erkennenden Senats (Urt. v. 29. Oktober 1987 und 21. März 1989, jeweils aaO.), der inzwischen für die Notarhaftung zuständig ist, zur Rechtsbelehrung im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG (zustimmend Reithmann/Röll/Geßele, Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung 6. Aufl. Rdnr. 362; Mecke/Lerch, BeurkG 2. Aufl. § 17 Rdnr. 11 a.E.; Erman/M. Schmidt, BGB 9. Aufl. § 17 BeurkG Rdnr. 9). Ob eine Seite eine ungesicherte Vorleistung erbringen muß, betrifft die rechtliche Tragweite des Geschäfts, nämlich die Voraussetzungen, von denen der beabsichtigte rechtliche Erfolg abhängig ist (so auch Huhn/v. Schuckmann, § 17 Rdnr. 29). Eine derartige Voraussetzung ist bei Immobiliengeschäften, bei denen eine Leistung Zug um Zug unmöglich ist, die Sicherung der Vorleistung (Reithmann/Röll/Geßele, aaO. Rdnr. 137; Mecke/Lerch, § 17 Rdnr. 11; Erman/M. Schmidt, aaO.).

Die Einordnung der Belehrung über die Gefahren ungesicherter Vorleistungen und die Möglichkeiten, diese Gefahren zu vermeiden, hat Auswirkungen für das Bestehen und den Umfang der Belehrungspflicht. Während die betreuende Belehrung nur aus besonderem Anlaß geschuldet wird - im wesentlichen dann, wenn der Notar befürchten muß, einem Beteiligten drohe wegen der Besonderheiten des konkreten Geschäfts aus Unkenntnis ein Schaden (BGH, Urt. v. 10. November 1988 - IX ZR 31/88, WM 1988, 1853, 1854; v. 7. Februar 1991 - IX ZR 24/90, WM 1991, 1046, 1049) -, hat die Rechtsbelehrung regelmäßig zu erfolgen (Reithmann/Röll/Geßele, aaO. Rdnr. 137; Haug DNotZ 1972, 388, 400; derselbe, Die Amtshaftung des Notars 1989 Rdnr. 410, 465; vgl. ferner RGRK/F. Kreft, BGB 12. Aufl. § 839 Rdnr. 420; Winkler DNotZ 1976, 123, 124; Ganter NJW 1986, 1017, 1018; Huhn/v. Schuckmann, § 17 Rdnr. 6 ff).

Der Notar muß alle regelungsbedürftigen Fragen ansprechen, dazu den Willen der Parteien in Erfahrung bringen, die nötigen Belehrungen erteilen und bei Bedarf entsprechende Regelungen vorschlagen. Er kann nicht erwarten, daß die Beteiligten diese Fragen selbst erkennen und zur Diskussion stellen (BGH, Urt. v. 28. April 1994 - IX ZR 161/93, NJW 1994, 2283 [BGH 28.04.1994 - IX ZR 161/93] m.w.N.). Andererseits wird der Notar auch durch § 17 Abs. 1 BeurkG nicht dazu angehalten, "ins Blaue hinein" - gleichsam mechanisch und ohne Rücksicht auf ein schutzwürdiges Interesse der Beteiligten - zu belehren (BGH, Urt. v. 9. Juli 1992 - IX ZR 209/91, WM 1992, 1662, 1665). Ein solches Verhalten würde die Aufmerksamkeit der Beteiligten nur von den wesentlichen Punkten ablenken. Sind sich die Beteiligten über die Tragweite ihrer Erklärungen vollständig im klaren und wollen sie die konkrete Vertragsgestaltung ernsthaft, brauchen sie nicht belehrt zu werden (BGH, Urt. v. 14. März 1963 - III ZR 178/61, WM 1963, 754, 757; Seybold/Hornig, BNotO 4. Aufl. § 26 Anm. 19; Pikart WM 1965, 758, 760; Reithmann/Röll/Geßele, aaO. Rdnr. 158 ff; Rinsche, Die Haftung des Rechtsanwalts und des Notars 4. Aufl. Rdnr. II 47; vgl. auch BGH, Urt. v. 19. Januar 1982 - VI ZR 182/80, WM 1982, 372, 373). Da es sich um eine Ausnahme von der gesetzlichen Regel handelt, hat im Streitfall zwar der Notar ihre Voraussetzungen nachzuweisen; die Möglichkeit des Nachweises darf ihm jedoch nicht abgeschnitten werden, zumal schutzwürdige Belange der Geschäftsparteien dadurch nicht angetastet werden.

Wenn der vorgesehene Vertrag einem Beteiligten eine ganz oder teilweise ungesicherte Vorleistung abverlangt, darf der Notar auf eine Belehrung nur dann verzichten, sofern er sich selbst aufgrund der gesamten Umstände zuverlässig davon überzeugt hat, daß die Beteiligten das Risiko kennen und dennoch diese Vertragsgestaltung wünschen. Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Zum einen hat es - ausgehend von dem fehlerhaften Ansatz, dem Beklagten habe eine Belehrung allenfalls im Rahmen der allgemeinen Betreuungspflicht oblegen - einen "besonderen Anlaß" für die Belehrung gefordert, dessen es nicht bedurfte. Zum zweiten hat es als Anlaß für die Belehrung nur die Änderung der Zahlungsmodalitäten am 27. August 1988 in Betracht gezogen, obwohl das Risiko, der Kaufvertrag könne möglicherweise nicht durchgeführt werden, schon früher und durch andere Umstände begründet worden war. Sogar wenn man unterstellt, daß die Kläger gewußt haben, neben den Belastungen zugunsten der OLB gebe es noch weitere zugunsten der LzO, ergibt sich daraus nicht, sie seien sich bewußt gewesen, eine (teilweise) ungesicherte Vorleistung zu erbringen, und hätten dieses Risiko sehenden Auges auf sich genommen. Um das Risiko der ungesicherten Vorleistung zu erkennen und zutreffend zu bewerten, sind regelmäßig juristische Überlegungen erforderlich, die ein rechtlicher Laie von sich aus nicht ohne weiteres anstellt. Das gilt auch dann, wenn ihm die aus dem Grundbuch ersichtlichen Belastungen als bloße Tatsachen bekanntgegeben werden, weil er deren Bedeutung oft nicht oder nicht sogleich einschätzen kann. Nach Auffassung des Landgerichts hatten die Kläger "offenbar keine Zweifel, daß es dem Verkäufer ... gelingen würde, die für die LzO auf dem Grundstück ruhenden Gesamtgrundschulden ... abzulösen". Wenn es sich so verhielt, den Klägern mithin jegliches Risikobewußtsein fehlte, war es erst recht Aufgabe des Beklagten, sie von einem derartigen Irrtum zu befreien.

Das Berufungsgericht hat allerdings gemeint, auch aus der Sicht des Beklagten hätten keine Bedenken bestanden, daß der Vertrag nach der Zahlung durch die Kläger etwa nicht durchgeführt werden könnte. Selbst wenn dem so war, reichte das nicht aus. Der Beklagte macht nicht geltend, sich davon überzeugt zu haben, daß die Kläger das Risiko ihrer Vorleistung kannten. Im übrigen durfte der Beklagte - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht einmal davon ausgehen, daß die zugunsten der LzO eingetragenen Belastungen in Höhe von 240.000 DM aus dem Erlös der restlichen Eigentumswohnungen abgelöst würden. Zwar hatte der Beklagte am 16. Dezember 1987 einen Kaufvertrag über die restlichen acht Eigentumswohnungen beurkundet, wobei der Kaufpreis in Höhe von 240.000 DM durch Ablösung der für die LzO eingetragenen Grundschulden erbracht werden sollte. Die Durchführung dieses Vertrages war indessen nicht gewährleistet. Jedenfalls waren, als der Beklagte am 30. Januar 1988 den Kaufvertrag zwischen H. und den Klägern beurkundete, die Grundschulden zugunsten der LzO noch nicht abgelöst. Es hätte deshalb notarieller Vorsicht entsprochen, es als offen zu betrachten, ob der Vertrag vom 16. Dezember 1987 jemals durchgeführt werden würde, zumal H. in der Vergangenheit über dasselbe Objekt bereits zahlreiche Verträge geschlossen hatte, die später aufgehoben oder rückabgewickelt worden waren. Zumindest in ihrer Mehrheit waren diese Vorgänge von dem Beklagten beurkundet worden. Es kommt hinzu, daß dieser gerade in bezug auf den Vertrag vom 16. Dezember 1987 gewisse "Risiken" erkannt und seine Bedenken sogar zu Protokoll genommen hatte (Ziff. II § 4 des Vertrages).

III. Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 563 ZPO).

1. Hat der Beklagte seine Belehrungspflicht verletzt, kann - wie sich den Ausführungen II. 2 b entnehmen läßt - nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ein Verschulden nicht abgelehnt werden.

2. Es läßt sich dann auch nicht ausschließen, daß die Pflichtverletzung des Beklagten zu dem Schaden der Kläger geführt hat. Hätte der Beklagte die Kläger darauf hingewiesen, daß die Verschaffung lastenfreien Eigentums durch den Verkäufer nicht gewährleistet ist, wenn sie den Kaufpreis entrichten, und ihnen zugleich vorgeschlagen, erst dann zu zahlen (bzw. den Betrag auf dem Anderkonto freizugeben), wenn sämtliche erforderlichen Löschungsbewilligungen vorliegen und der Notar von ihnen Gebrauch machen darf, wären die Kläger nach ihrer Behauptung diesem Ratschlag gefolgt und hätten auch mit dem Ausbau der erworbenen Eigentumswohnungen zugewartet. Dafür spricht der Beweis des ersten Anscheins (st.Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 19. Dezember 1991 - IX ZR 8/91, WM 1992, 527, 528; v. 9. Juli 1992 - IX ZR 201/91, WM 1992, 1662, 1667; v. 27. Mai 1993 - IX ZR 66/92, WM 1993, 1513, 1516). Das hat auch das Landgericht übersehen, das die Kläger für beweisfällig erachtet - hatte. Bei beratungsgemäßem Verhalten hätten die Kläger den Kaufpreis nicht verloren und die durch den Ausbau verursachten Kosten wären ihnen nicht entstanden.

3. Nach dem Parteivorbringen können die Kläger nicht auf andere Weise Schadensersatz erlangen (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO). H. ist im Jahre 1990 verstorben. Der Nachlaß ist überschuldet. Sämtliche. Erben haben die Erbschaft ausgeschlagen.

4. Auf der Grundlage des bisherigen Parteivorbringens kann schließlich auch nicht davon ausgegangen werden, daß der Ersatzanspruch der Kläger gegen den Beklagten verjährt ist (§ 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO, § 852 BGB).

Im allgemeinen hat der Geschädigte die für den Verjährungsbeginn notwendige Kenntnis, wenn er die Vermögensbeeinträchtigung und deren Ursache in ihrer wesentlichen Gestaltung kennt (BGH, Urt. v. 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 258; v. 24. Juni 1993 - IX ZR 84/92, WM 1993, 1896, 1899). Die Verjährung eines Ersatzanspruchs wegen fahrlässiger Amtspflichtverletzung eines Notars beginnt jedoch grundsätzlich erst dann, wenn der Geschädigte Kenntnis davon erlangt, daß er nicht auf andere Weise vollen Ersatz erlangen kann (BGH, Urt. v. 15. Oktober 1992 aaO. S. 259; v. 24. Juni 1993, aaO. S. 1900). Die anderweitige Ersatzmöglichkeit kann darin bestehen, daß der Betroffene Ansprüche gegen den.Vertragspartner hat (BGH, Urt. v. 11. März 1993 - IX ZR 202/91, WM 1993, 1193 [BGH 11.03.1993 - IX ZR 202/91]). Dabei sind jedoch nur solche Ansprüche zu berücksichtigen, die sich auch realisieren lassen (BGHZ 120, 124, 126) [BGH 05.11.1992 - III ZR 91/91]. Nach dem Vortrag der Kläger haben diese erst durch ein zufällig aufgefundenes Schreiben des Finanzamts W. vom 17. Oktober 1989 Kenntnis davon erhalten, daß eine Rückforderung des an H. gezahlten Kaufpreises völlig aussichtslos sein würde. Wann die Kläger das besagte Schreiben aufgefunden haben, ist bislang nicht vorgetragen. Das gleiche gilt für den Zeitpunkt, in dem der Verkauf der anderen Eigentumswohnungen endgültig scheiterte. Falls die Kläger von dem wirtschaftlichen Zusammenbruch H. erst nach dem 19. Januar 1990 erfahren haben, wurde die Verjährung auch bezüglich des zuletzt gestellten Antrages rechtzeitig unterbrochen.

IV. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Beklagte erhält dadurch die Gelegenheit, seine Behauptungen zu substantiieren und unter Beweis zu stellen, am 30. Januar 1988 sei allen Beteiligten nicht nur der Umfang der Belastungen bekannt, sondern darüber hinaus klar gewesen, daß der Kaufpreis von 255.000 DM gerade zur Ablösung der OLB-Grundpfandrechte, nicht aber auch noch der vorrangigen LzO-Grundpfandrechte ausreichen und daß die Ablösung der zuletzt genannten allein von der noch keineswegs gesicherten Durchführung des am 16. Dezember 1987 beurkundeten Kaufvertrages über die anderen Wohnungen abhängen würde. Das Berufungsgericht wird dann aufgrund dieses Vortrags zu prüfen haben, ob den Klägern das Risiko ihrer Vorleistung bekannt war. Weiter wird der Beklagte - falls er den Anscheinsbeweis beratungsgemäßen Verhaltens erschüttern will - seine Behauptung verdeutlichen und belegen müssen, die Kläger seien auf alle Fälle zum Erwerb und zur Fertigstellung der Wohnungen entschlossen gewesen.