Bundesgerichtshof
Urt. v. 11.03.1993, Az.: IX ZR 202/91

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte habe seine ihm gegenüber der Klägerin obliegenden Amtspflichten fahrlässig verletzt. Es sei das erklärte Ziel der Klägerin gewesen, ihre ideelle Grundstückshälfte lastenfrei den gemeinsamen Kindern zu erhalten. Der Beklagte, der hier beweisbelastet sei, habe nicht bewiesen, die Klägerin darüber belehrt zu haben, daß sich das von ihr erklärte Ziel weder mit dem in § 10 des Grundstücksübertragungsvertrages formulierten Veräußerungsverbot noch mit dem Verbot, anders als zugunsten der Kinder zu testieren, erreichen lasse. Bei einer ordnungsgemäßen Belehrung hätte die Klägerin den Vertrag nicht geschlossen. Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit sei nicht ersichtlich. Die Klägerin könne weder von dem Grundschuldgläubiger die Löschung der Grundschuld noch von den Erben die Rückauflassung der dem Ehemann übertragenen ideellen Grundstückshälfte verlangen.

II. Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Die Revision beanstandet mit Recht, das Berufungsgericht habe eine anderweitige Ersatzmöglichkeit ohne zureichende Begründung verneint. Nach § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO kann ein Notar, dem eine fahrlässige Amtspflichtverletzung zur Last fällt, von hier nicht gegebenen Sonderfällen abgesehen, nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag. Gleichgültig ist, ob diese Möglichkeit auf einem vertraglichen oder gesetzlichen Schuldverhältnis beruht, sofern sie nur ihre Grundlage in demselben Tatsachenkreis findet, der für das Entstehen des Amtshaftungsanspruchs maßgebend ist (vgl. BGHZ 31, 148, 150; BGH, Urt. v. 14. Januar 1960 - III ZR 3/59, VersR 1960, 325, 326; v. 28. Juni 1962 - III ZR 37/61, VersR 1962, 825, 829). Deshalb können auch Bereicherungs- oder Schadensersatzansprüche gegen den Vertragspartner einen Schadensersatzanspruch aus § 19 Abs. 1 BNotO ausschließen (vgl. BGB-RGRK, 12. Aufl. § 839 Rdn. 439 f, 497; Haug, Die Amtshaftung des Notars Rdn. 189 f).

Das Berufungsgericht hat nicht näher geprüft, ob der Klägerin gegen die von ihrem Ehemann eingesetzten Erben ein durchsetzbarer Anspruch zusteht, der den von ihr geltend gemachten Schaden ganz oder teilweise auszugleichen vermag. Seine Erwägung, die Klägerin könne von der zweiten Ehefrau und ihrer Tochter die Rückauflassung der dem Ehemann übertragenen ideellen Grundstückshälfte nicht verlangen, trägt den Ausschluß einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit nicht.

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht § 10 Abs. 2 des Grundstücksübertragungsvertrages als unwirksam angesehen. Nach § 2302 BGB ist ein Vertrag, durch den sich jemand verpflichtet, eine Verfügung von Todes wegen zu errichten oder nicht zu errichten, aufzuheben oder nicht aufzuheben, nichtig. Die Norm will die Testierfreiheit - außerhalb zulässiger Bindungen durch gemeinschaftliche Testamente oder Erbverträge - vor Einschränkungen schützen (v. Lübtow, Erbrecht 1. Halbbd. S. 103 f; Erman/Hense/Schmidt, BGB 8. Aufl. § 2302 Rdn. 1, 2; Soergel/Wolf, BGB 12. Aufl. § 2302 Rdn. 1; vgl. auch Battes AcP 178 (1978), 337, 344 ff). Unwirksam ist jeder Vertrag, der eine Verpflichtung enthält, in bestimmter Weise zu testieren oder nicht zu testieren, gleichviel welchen Inhalt diese Verpflichtung hat (Staudinger/Kanzleiter, BGB 12. Aufl. § 2302 Rdn. 4). Deshalb ist auch die hier getroffene Regelung, die eine Verpflichtung, zugunsten der gemeinsamen Kinder oder deren Abkömmlinge letztwillig zu verfügen, nur für den Fall enthält, daß der Ehemann sich überhaupt zu einer testamentarischen Verfügung entschließen sollte, gemäß § 2302 BGB nichtig. Dafür, daß nach § 140 BGB eine Umdeutung in eine wirksame Vereinbarung, etwa in eine erbvertragliche Regelung, in Betracht käme (vgl. dazu BGH, Urt. v. 7. Oktober 1960 - V ZR 60/59, WM 1961, 87, 88; BGB-RGRK/Kregel aaO.§ 2302 Rdn. 1; Staudinger/Kanzleiter aaO. § 2302 Rdn. 12 ff), bestehen keinerlei Anhaltspunkte.

b) Ist § 10 Abs. 2 des Grundstücksübertragungsvertrages nichtig, so ist nach der Regel des § 139 BGB das ganze Rechtsgeschäft nichtig. Das könnte dazu führen, daß der gesamte Übertragungsvertrag, mithin nicht nur ein in ihm enthaltener obligatorischer Schenkungsvertrag, sondern zusätzlich die Auflassung des Miteigentumsanteils der Klägerin nichtig wäre (vgl. BGH, Urt. v. 18. Oktober 1951 - IV ZR 63/509, NJW 1952, 60, 61; v. 2. Februar 1967 - III ZR 193/64, NJW 1967, 1128, 1129; v. 14. April 1986 - II ZR 155/85, NJW 1986, 2642, 2643; Palandt/Heinrichs, BGB 52. Aufl. § 139 Rdn. 7; krit. Soergel/Hefermehl aaO.§ 139 Rdn. 20 m.w.N.). Dann hätte der Klägerin aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB jedenfalls zunächst nicht nur ein Anspruch auf Rückübertragung zugestanden, sondern sie wäre Inhaberin ihres hälftigen unbelasteten Anteils geblieben und hätte von dem Ehemann Bewilligung einer entsprechenden Grundbuchberichtigung verlangen können (BGB-RGRK/Heimann-Trosien aaO.§ 812 Rdn. 6; Palandt/Thomas aaO.§ 812 Rdn. 20). Nach Bestellung und Abtretung der Eigentümergrundschuld und einer - dem in § 2 Nr. I des notariellen Testaments niedergelegten Willen des Erblassers entsprechenden - Veräußerung des Grundstücks durch die Erben wäre an die Stelle dieser Ansprüche gemäß § 818 Abs. 2 BGB ein Wertersatzanspruch oder ein Anspruch aus § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 1967 BGB gegen die Erben getreten.

c) Sollte die Nichtigkeit von § 10 Abs. 2 des Grundstücksübertragungsvertrages sich auf diese Vertragsklausel beschränken und die Wirksamkeit des Vertrages im übrigen unberührt lassen, wäre eine Anwendung der Regeln über das Fehlen oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu prüfen (vgl. BGH, Urt. v. 9. Februar 1977 - IV ZR 210/75, NJW 1977, 950; Palandt/Edenhofer aaO. § 2302 Rdn. 6; auch Palandt/Heinrichs aaO. § 139 Rdn. 6 a.E.; Einf. v. § 305 Rdn. 17). Ferner könnte das Veräußerungsverbot als Auflage im Sinn von §§ 525 f BGB zu werten sein und der Klägerin bei einer Begrenzung der Nichtigkeit auf § 10 Abs. 2 des Vertrages ein Anspruch aus § 527 Abs. 1, § 1967 BGB zustehen.

d) Demgegenüber dürfte bei einer Begrenzung der Nichtigkeit des Vertrages auf § 10 Abs. 2 ein Schadensersatzanspruch gegen die Erben wegen Zuwiderhandlung gegen das Veräußerungsverbot schwerlich in Betracht kommen. Zwar wird durch § 137 Satz 1 BGB, wonach die Befugnis zur Verfügung über ein veräußerliches Recht nicht durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen oder beschränkt werden kann, die Wirksamkeit einer Verpflichtung, über ein solches Recht nicht zu verfügen, nicht berührt (§ 137 Satz 2 BGB). Ein schuldhafter Verstoß gegen eine derartige Verpflichtung kann mithin Schadensersatzansprüche begründen (BGH, Beschl. v. 6. Februar 1962 - V BLw 26/61, LM BGB § 137 Nr. 2; Palandt/Heinrichs aaO.§ 137 Rdn. 3). Auch wenn in der Belastung des gesamten Grundstücks mit einer dessen Wert übersteigenden Grundschuld ein Verstoß gegen das Veräußerungsverbot des § 10 Abs. 1 des Vertrages liegt, erscheint jedoch fraglich, ob der Klägerin durch diese Belastung ein Schaden entstanden ist. Denn wegen der Nichtigkeit des § 10 Abs. 2 war der Ehemann nicht gehindert, über das gesamte Grundstück nach seinem Belieben letztwillig zu verfügen. Im übrigen dürfte ein Schaden nicht auf seiten der Klägerin, sondern allenfalls auf seiten ihrer drei Kinder eingetreten sein.

2. Kommt nach alledem eine anderweitige Ersatzmöglichkeit ernstlich in Betracht (vgl. dazu auch BGB-RGRK aaO. § 839 Rdn. 504-511), ist aus diesem Grund das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses erhält damit Gelegenheit, auch auf die sonstigen, insbesondere gegen die Beweiswürdigung gerichteten Revisionsangriffe einzugehen.