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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 07.01.1980, Az.: BVerwG 6 C 110.78

Anforderungen an eine "Tätigkeit im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn" ; Bestimmung des berücksichtigungsfähigen Beurteilungszeitraums; Beurteilung des Abhängigkeitsverhältnisses eines beauftragten Tierarztes; Antrag auf Verbesserung des Besoldungsdienstalters; Abgrenzung zum Begriff des "privatrechtliches Arbeitsverhältnisses" im Sinne des § 30 S. 1 Nr. 6 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG)

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
07.01.1980
Aktenzeichen
BVerwG 6 C 110.78
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1980, 11255
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG Köln - 13.10.1976 - AZ: 3 K 1641/75
OVG Münster - 28.09.1978 - AZ: I A 2122/76

Fundstellen

  • DVBl 1981, 652 (amtl. Leitsatz)
  • DokBer B 1980, 118
  • DÖD 1981, 42
  • DÖV 1980, 577 (Kurzinformation)
  • ZBR 1980, 316

Amtlicher Leitsatz

  1. 1.

    Eine "Tätigkeit im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn" im Sinne des BBesG § 28 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 kann im Beamtenverhältnis in einem vertraglichen Arbeitsverhältnis oder in einem andern privatrechtlichen Dienstverhältnis geleistet werden (Anschluß BVerwG, 29.06.1970, VI C 41.66, DÖD 1971, 35).

  2. 2.

    Kennzeichnend für eine solche Tätigkeit ist, daß sie im Rahmen eines Abhängigkeitsverhältnisses geleistet wird, kraft dessen der Dienstpflichtige bezüglich der Art und Weise der Tätigkeit den Weisungen des Dienstherrn unterworfen ist. Ob das der Fall ist, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalles.

In der Verwaltungsstreitsache
hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 7. Januar 1980
durch
den Präsidenten des Bundesverwaltungsgerichts Prof. Dr. Fürst und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Becker, Fischer, Dr. Schinkel und Nettesheim
ohne mündliche Verhandlung
für Recht erkannt:

Tenor:

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 28. September 1978 und das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 13. Oktober 1976 werden aufgehoben.

Ferner werden der Bescheid des Bundesministers für Jugend, Familie und Gesundheit vom 10. Oktober 1974 und der Widerspruchsbescheid vom 10. Juli 1975 aufgehoben. Die Beklagte wird verpflichtet, die Zeit vom 20. Januar 1970 bis 30. April 1973 bei der Festsetzung des Besoldungsdienstalters des Klägers in vollem Umfang zu berücksichtigen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Gründe

1

I.

Der beim Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit beschäftigte Kläger war vor seiner Übernahme in das Beamtenverhältnis und vor seiner vorausgehenden Angestelltentätigkeit im öffentlichen Dienst in der Zeit vom 20. Januar 1970 bis 30. April 1973 bereits im Auftrage seiner jetzigen Behörde als "beauftragter Tierarzt" in Südamerika und in den USA tätig. Die rechtliche Grundlage dieser Tätigkeit bildeten einzelne, auf ein halbes Jahr oder ein Vierteljahr befristete Aufträge des Bundesministers für Jugend, Familie und Gesundheit, mit denen dem Kläger die Mitwirkung an der Untersuchung von frischem Fleisch im Rahmen der erleichterten Einfuhr nach § 12 f Abs. 2 Fleischbeschaugesetz in den hier anzuwendenden Fassungen des Art. 2 Nr. 4 des Gesetzes zur Änderung des Durchführungsgesetzes EWG-Richtlinie Frisches Fleisch und des Fleischbeschaugesetzes vom 18. April 1968 (BGBl. I S. 305.), und des Art. 2 des Gesetzes zur Änderung des Durchführungsgesetzes EWG-Richtlinie Frisches Fleisch vom 14. Dezember 1970 (BGBl. I S. 1711) - FlBG - übertragen wurde. Ihm oblag es jeweils, die von einer bestimmten deutschen oder im Geltungsbereich des Fleischbeschaugesetzes tätigen Importfirma zur Einfuhr in das Bundesgebiet vorgesehenen Waren darauf zu prüfen, ob sie den von der Bundesrepublik Deutschland aufgestellten Anforderungen entsprachen. Die durch seine Tätigkeit verursachten Kosten mußte im Verhältnis zum Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit die Firma tragen, für die der Kläger tätig wurde. Der Kläger erhielt vom Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit eine Vergütung, die derjenigen nach der Vergütungsgruppe II a BAT entsprach. Außerdem wurden ihm die Reisekosten in Anlehnung an die Bestimmungen des Bundesreisekostengesetzes, ein Auslandstagegeld und ein Übernachtungsgeld sowie ein Pauschalbetrag für die Beschaffung von Ausrüstungsgegenständen und Schutzkleidung gewährt. Diese Form der Beschäftigung wurde gewählt, weil bis zum Jahre 1974 Planstellen für Tierärzte fehlten, die solche Prüfungsaufgaben im Ausland wahrnehmen.

2

Bei der Festsetzung des Besoldungsdienstalters des Klägers nach seiner Übernahme in das Beamtenverhältnis wurde die Zeit seiner Tätigkeit als "beauftragter Tierarzt" nur gemäß § 28 Abs. 2 BBesG berücksichtigt. Sein gegen den Festsetzungsbescheid vom 10. Oktober 1974 gerichteter Widerspruch, mit dem er die volle Berücksichtigung dieser Zeit begehrte, wurde zurückgewiesen.

3

Die vom Kläger erhobene Verpflichtungsklage, mit der er beantragte,

unter Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 10. Oktober 1974 und des Widerspruchsbescheides vom 10. Juli 1975 die Beklagte zu verurteilen, die Zeit vom 20. Januar 1970 bis 30. April 1973 bei der Festsetzung des Besoldungsdienstalters des Klägers zu berücksichtigen,

4

blieb in beiden Vorinstanzen erfolglos. Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 28. September 1978, mit dem die Berufung des Klägers zurückgewiesen wurde, beruht im wesentlichen auf folgenden Erwägungen:

5

Die Auffassung des Klägers, er sei während seiner Beschäftigung als "beauftragter Tierarzt" ungeachtet der besonderen rechtlichen Grundlage, auf der sich seine Tätigkeit in Südamerika und in den USA vollzogen habe, im Sinne des § 28 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BBesG hauptberuflich "im Dienst" der Beklagten tätig gewesen, sei unzutreffend. Aus dem Regelungszusammenhang, in dem diese Vorschrift stehe, aber auch aus dem zur Auslegung heranzuziehenden § 30 BBesG, auf den § 28 Abs. 3 Satz 1 BBesG ausdrücklich verweise, ergebe sich, daß als "Tätigkeit im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn im Reichsgebiet" nur eine Beschäftigung in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis oder in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis zu einem solchen Dienstherrn anzusehen sei, nicht hingegen die Erfüllung vertraglicher Pflichten aus einem mit einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn abgeschlossenen Dienst- oder Werkvertrag. Als eine solche Vertragsbeziehung aber sei das Rechtsverhältnis zu qualifizieren, das seinerzeit zwischen dem Kläger und dem Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit bestanden habe. Dabei könne dahinstehen, um weichen Vertragstyp es sich gehandelt habe. Jedenfalls habe der Kläger nicht in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit gestanden, wie es ein Arbeitsverhältnis kennzeichne. Dies erweise sich daran, daß er nicht in eine Dienststelle eingegliedert gewesen sei und keine bestimmte Arbeitszeit habe einhalten müssen. Auch könne in diesem Zusammenhang nicht außer Betracht bleiben, daß er nur für bestimmte Importfirmen tätig geworden sei, die letzten Endes sein Entgelt hätten zahlen müssen. Der daraus zu ziehenden Schlußfolgerung, daß seinerzeit kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit bestanden habe, stehe nicht entgegen, daß sein Entgelt nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag bemessen worden sei und eine Urlaubsregelung für ihn gegolten habe. Denn dies sei nur geschehen, um die Importfirmen nach gleichen Maßstäben zu belasten und den Kläger nicht schlechter als die übrigen beauftragten Tierärzte zu stellen. Für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses spreche auch nicht, daß der Kläger eine Dienstanweisung erhalten habe; denn deren Grundlage sei ersichtlich § 12 f Abs. 2 FlBG gewesen, sie sei im übrigen darauf zugeschnitten gewesen, daß die überwiegende Mehrzahl der "beauftragten Tierärzte" bei Erteilung des Auftrages bereits im Beamten- oder Angestelltenverhältnis gestanden habe. Endlich zwinge auch die Art der damaligen Tätigkeit des Klägers nicht zu der Annahme, seinerzeit habe zwischen dem Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit und ihm ein Arbeitsverhältnis bestanden. Denn § 12 f Abs. 2 FlBG, auf Grund dessen er beauftragt gewesen sei, an der Untersuchung von Fleisch und an der hygienischen Überwachung der Gewinnung und Behandlung von Fleisch mitzuwirken, schreibe nicht vor, daß diese Aufgaben nur von Beamten oder haupt- oder nebenberuflichen Angestellten wahrzunehmen seien. Für den Anwendungsbereich dieser Vorschrift sei daher dem gegenteiligen Standpunkt, den das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 16. Dezember 1965 - 5 AZR 304/65 - [AP Nr. 9 zu § 611 BGB Fleischbeschauer-Dienstverhältnis]) hinsichtlich der im Inland tätigen Fleischbeschautierärzte eingenommen habe, nicht zu folgen.

6

Eine entsprechende Anwendung des § 28 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BBesG auf den beim Kläger gegebenen Sachverhalt komme angesichts des eindeutigen Wortlauts der Vorschrift, wie er sich in Verbindung mit § 30 Satz 1 Nr. 6 BBesG ergebe, nicht in Betracht.

7

Der Kläger könne sich schließlich auch nicht darauf berufen, daß gleichartige Tätigkeiten bei anderen Tierärzten, die als Beamte in den kommunalen oder in den Landesdienst übernommen worden seien, bei der Berechnung des Besoldungsdienstalters berücksichtigt worden seien. Denn ein Anspruch auf rechtswidrige Gleichbehandlung bestehe nicht.

8

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Er hält die Auslegung, die das Berufungsgericht dem Begriff "Tätigkeit im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn im Reichsgebiet" gegeben hat, für unrichtig. Nach seiner Auffassung kommt es nicht entscheidend auf das der jeweiligen Tätigkeit zugrundeliegende Rechtsverhältnis, sondern darauf an, ob die Tätigkeit ihrem Gegenstand nach einer Beamtentätigkeit vergleichbar ist. Denn Sinn der Anrechnungsregelung des § 28 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BBesG sei es, Zeiten in das Besoldungsdienstalter einzubeziehen, in denen eine Tätigkeit geleistet worden sei, die einer Beamtentätigkeit sachlich entsprochen und Erfahrungen vermittelt habe, durch die sich der spätere Beamte für die Berufung in das Beamtenverhältnis qualifiziert habe. Hinzukommen müsse allerdings, daß der Beschäftigte hinsichtlich der Wahrnehmung seiner Aufgaben und hinsichtlich der Vergütung von einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn abhängig gewesen sei. Bei ihm seien diese Voraussetzungen während des fraglichen Zeitraumes sämtlich gegeben gewesen. Er habe hoheitliche Aufgaben wahrzunehmen gehabt und sei dabei an eine Dienstanweisung gebunden gewesen. Auch in persönlicher Hinsicht sei er abhängig gewesen, wie sich daran erweise, daß für ihn eine Urlaubsregelung gegolten habe und seine Vergütung nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag bemessen worden sei.

9

Der Kläger beantragt sinngemäß,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 28. September 1978 und das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 13. Oktober 1976 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 10. Oktober 1974 und des Widerspruchsbescheides vom 10. Juli 1975 zu verpflichten, die Zeit vom 20. Januar 1970 bis 30. April 1973 bei der Festsetzung des Besoldungsdienstalters des Klägers in vollem Umfang, zu berücksichtigen.

10

Die Beklagte tritt der Revision entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil.

11

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

12

II.

Die Revision, über die gemäß §§ 141, 125 Abs. 1, § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann, ist begründet.

13

Klarstellend ist zunächst darauf hinzuweisen, daß der rechtlichen Beurteilung des Klagebegehrens nicht nur - wie in der Vorinstanz geschehen - § 28 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BBesG in der Fassung des Art. I des Zweiten Gesetzes zur Vereinheitlichung und Neuregelung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern vom 23. Mai 1975 (BGBl. I S. 1173) - F. 1975 -, sondern auch § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BBesG in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. August 1971 (BGBl. I S. 1281) - F. 1971 - zugrunde gelegt werden muß. Denn der Kläger hat die Verbesserung seines Besoldungsdienstalters bereits unter der Geltung des Bundesbesoldungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. August 1971 (a.a.O.) mit dem Ziel beantragt, vom Zeitpunkt seiner Übernahme in das Beamtenverhältnis an Dienstbezüge nach der entsprechend höheren Dienstalters stufe zu erhalten. Ob dieser Anspruch begründet war und ist, muß mithin für die gesamte Dauer des Beamtenverhältnisses des Klägers auf der Grundlage des jeweils geltenden Besoldungsrechts geprüft werden. Das führt allerdings nicht zu einer nach dem Geltungszeitraum der angeführten Vorschriften differenzierenden rechtlichen Beurteilung, weil § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BBesG (F. 1971) und § 28 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BBesG (F. 1975) wörtlich übereinstimmen.

14

In der Sache kann dem Berufungsgericht nicht darin gefolgt werden, daß die Tätigkeit des Klägers als "beauftragter Tierarzt" auf der Grundlage mehrerer ihm vom Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit erteilter Aufträge schon deswegen keine Verwendung im öffentlichen Dienst darstelle, weil "Dienst" im Sinne der soeben genannten Vorschriften das Bestehen eines Beamtenverhältnisses oder eines nach den Kriterien des Arbeitsrechts als Arbeitsverhältnis zu qualifizierendes privatrechtliches Dienstverhältnis zu einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn voraussetze. Denn für die Beurteilung, ob eine Tätigkeit für einen öffentlich-rechtlichen Dienstherrn in dessen Dienst geleistet worden ist, kommt es nicht auf die rechtliche Natur der zwischen dem Dienstleistenden und dem Dienstherrn bestehenden Beziehung, sondern auf die tatsächlichen Umstände der Dienstleistung an. Hierzu hat der erkennende Senatim Urteil vom 29. Juni 1970 - BVerwG 6 C 41.66 - (ZBR 1970, 391 = RiA 1971, 14 = DÖD 1971, 35) ausgeführt:

"Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist kennzeichnend für den Begriff der 'Verwendung im öffentlichen Dienst' und der 'Beschäftigung im Dienst' eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn im Sinne der genannten Vorschriften ein Abhängigkeitsverhältnis, kraft dessen der Versorgungsberechtigte dem Dienstherrn zu einer bestimmten Tätigkeit verpflichtet und mindestens bezüglich der Art und Weise seiner Tätigkeit den Weisungen seines Dienstherrn unterworfen ist, wofür eine Beschäftigung in einem Beamtenverhältnis, einem vertraglichen Arbeitsverhältnis oder einem anderen privatrechtlichen Dienstverhältnis typisch ist (vgl. BVerwGE 22, 1[BVerwG 22.07.1965 - II C 22/64] [3]; 29, 118 [120]). Nicht 'im Dienst' im Sinne des Gesetzes steht, wer für einen öffentlich-rechtlichen Dienstherrn nicht in einem solchen abhängigen Dienstverhältnis, sondern als selbständiger Unternehmer tätig wird."

15

Für das engere Verständnis des Begriffes "Dienst" im Sinne des § 28 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BBesG (F. 1975), daß das Berufungsgericht dem angefochtenen Urteil zugrunde gelegt hat, bietet weder der Wortlaut der Vorschrift noch der Regelungszusammenhang, in dem sie steht, einen Anhalt. Insbesondere erfährt die in ihrer Zielsetzung nach dem zuvor Gesagten weitergreifende Berücksichtigungsregelung keine grundsätzliche Einschränkung durch die Ausnahmebestimmungen des § 30 BBesG (F. 1975). Es mag schon zweifelhaft sein, ob der in Satz 1 Nr. 6 der Vorschrift verwendete Begriff "privatrechtliches Arbeitsverhältnis" nur Beschäftigungsverhältnisse erfaßt, die nach den Kriterien des Arbeitsrechts als Arbeitsverhältnis anzusehen sind oder ob auch Dienstleistungen auf anderer rechtlicher Grundlage hierunter zu verstehen sind (vgl. Schwegmann/Summer, BBesG, § 30 RdNr. 2). Jedenfalls aber verbietet sich der vom Berufungsgericht gezogene Schluß, § 30 BBesG grenze den Regelungsgehalt des § 28 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BBesG ein, deswegen, weil die erstgenannte Vorschrift zur letztgenannten im Verhältnis der Ausnahme zur Regel steht. Vom Inhalt einer Ausnahmebestimmung aber läßt sich nur insoweit auf den Gegenstand der Regelvorschrift schließen als beide übereinstimmen. Hingegen vermag die Ausnahme nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen keinen Aufschluß darüber zu geben, ob und in welcher Hinsicht der Regeltatbestand über den der Ausnahme hinausgreift.

16

Im übrigen rechtfertigen die Ausnahmen des § 30 BBesG (F. 1975) auch nach ihrem Sinn und Zweck nicht den vom Berufungsgericht gezogenen Schluß. Denn sie stellen nicht auf die Rechtsform des Vordienstverhältnisses, sondern auf dessen Ausgestaltung (Satz 1 Nr. 1 a.a.O.), den Anlaß seiner Beendigung (Satz 1 Nr. 3 bis 6 a.a.O.) oder bestimmte Leistungen im Anschluß an seine Beendigung (Satz 1 Nr. 2 a.a.O.) ab. Mit Ausnahme der kaum noch praktischen Ausnahmeregelung des § 30 Satz 1 Nr. 1 BBesG (F. 1975) soll mit ihnen erkennbar sichergestellt werden, daß Dienstzeiten in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis oder in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis im Sinne des § 30 Satz 1 Nr. 6 BBesG (F. 1975), das wegen strafrechtlicher oder dienstlicher Verfehlungen beendet worden ist oder dessen Beendigung aus diesem Grund der Bedienstete durch einen Entlassungsantrag zuvor gekommen ist, sowie frühere Dienstzeiten, die auch in versorgungsrechtlicher Hinsicht durch Abfindungen endgültig abgelöst worden sind, im Rahmen eines späteren Beamtenverhältnisses nicht voll, sondern nur in dem üblichen Umfang des § 28 Abs. 2 BBesG (F. 1975) berücksichtigt und damit besoldungswirksam werden. Soweit diese Ausnahmebestimmungen nicht ausdrücklich an das frühere Bestehen eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses anknüpfen, können ihre sachlichen Voraussetzungen auch im Rahmen eines privatrechtlichen Dienstverhältnisses eintreten, das arbeitsrechtlich nicht als Arbeitsverhältnis anzusehen ist. Das schließt es aus, den Regelungsgegenstand des § 28 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BBesG (F. 1975) gestützt, auf § 30 BBesG (F. 1975) in dem vom Berufungsgericht befürworteten Sinne einzugrenzen.

17

Für die Entscheidung, ob der Kläger während seines Einsatzes als "beauftragter Tierarzt" im Sinne der § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BBesG (F. 1971), § 28 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BBesG (F. 1975) "im Dienst" der Beklagten gestanden hat, kommt es sonach nicht vorrangig auf die rechtliche Natur der damals zwischen ihm und dem Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit bestehenden Beziehungen, sondern darauf an, ob er seinerzeit selbständig oder unselbständig tätig war. Zu der Frage, auf welchem methodischen Wege und nach welchen Gesichtspunkten die im Einzelfall nicht immer einfache Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit vorzunehmen ist, hat der erkennende Senat in dem bereits zitiertenUrteil vom 29. Juni 1970 - BVerwG 6. C 41.66 - (a.a.O.) ausgeführt:

"Entscheidend kommt es dabei auf die gesamten Umstände des Falles und darauf an, welche für eine selbständige oder eine unselbständige Tätigkeit sprechenden Umstände überwiegen und damit bei einer Gesamtschau das Rechtsverhältnis prägen.

Ein wesentliches Merkmal des abhängigen Dienst- und Arbeitsverhältnisses ist, daß die Leistung in persönlicher Abhängigkeit erbracht wird, wobei es allerdings angesichts des Umstandes, daß auch bei selbständiger Tätigkeit stets eine gewisse Abhängigkeit vorliegen wird, entscheidend auf den Grad der persönlichen Abhängigkeit ankommt (vgl. BAG 11, 225 [227]; 12, 303; 14, 17; BSG 15, 65 [69]; BSG in BB 1962, 923; Hueck-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Aufl., Bd. I S. 41; Hueck in DB 1955, 384). Selbständig ist dagegen, 'wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann' (§ 84 Abs. 1 Satz 2 HGB, vgl. BAG 18, 87 [90])."

18

Weiter heißt es in diesem Urteil:

"Bedeutsam für die Abgrenzung ist ..., ob der Dienstverpflichtete Zeit und Ort seiner Tätigkeit selbst bestimmen kann oder nicht (BAG 11, 225 [227]; 14, 17; 19, 324; BGHZ 10, 187[BGH 11.07.1953 - II ZR 126/52] [190]; BSG 13, 196 [201 f.]; BSG in BB 1962, 923) - es sei denn, die Tätigkeit ist nach ihrer Art an einen bestimmten Ort gebunden (Hueck in DB 1955, 384 [386]) - und ob er Art und Weise der erforderlichen Arbeiten selbst bestimmen kann (BGHZ 10, 187[BGH 11.07.1953 - II ZR 126/52] [190]; BSG 13, 196 [201]; BSG in BB 1962, 923) oder diese etwa durch Ausführungsbestimmungen geregelt sind (BAG 13, 211; 15, 242; 18, 54). Ein Indiz für ein abhängiges Dienstverhältnis kann auch die Eingliederung in einen Betrieb sein (BSG 13, 130 [132]), wobei allerdings das Fehlen einer solchen Eingliederung eine abhängige Tätigkeit nicht schlechthin ausschließt (vgl. BAG 12, 303). Von Bedeutung ist schließlich auch die Art des Entgelts (vgl. BAG 19, 324)."

19

Eine hiervon ausgehende Würdigung der äußeren Umstände der Tätigkeit des Klägers als "beauftragter Tierarzt", wie sie sich nach den vom Berufungsgericht selbst getroffenen Feststellungen und nach dem von ihm in seine Tatsachenfeststellungen einbezogenen Inhalt der Verwaltungsvorgänge des Bundesministers für Jugend, Familie und Gesundheit darstellt, ergibt, daß der Kläger seinerzeit in einem abhängigen Dienstverhältnis stand:

20

Der Kläger hatte als "beauftragter Tierarzt", gemäß § 12 f Abs. 2 Satz 1 FlBG "bei der hygienischen Überwachung der Gewinnung und Behandlung sowie bei der Untersuchung" von zur Einfuhr in das Bundesgebiet vorgesehenem Fleisch mitzuwirken. Dies geschah zwar im wirtschaftlichen Interesse bestimmter Importfirmen, jedoch im Auftrage des Bundesministers für Jugend, Familie und Gesundheit. Wie der Kläger seine in § 12 f Abs. 2 Satz 1 FlBG nicht näher beschriebenen Überwachungs- und Untersuchungsaufgaben erfüllte, war nicht seinem freien Entschluß überlassen; er hatte dabei eine vom Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit auf der Grundlage der genannten Vorschrift erlassene Dienstanweisung zu beachten. Aus ihr geht hervor, daß die "beauftragten Tierärzte" einzeln in die Ursprungsländer des zur Einfuhr vorgesehenen Fleisches entsandt wurden und dort in Bezirken, die in einem oder mehreren ausländischen Staaten lagen, eingesetzt waren. In ihrem Bezirk hatten sie die dort ansässigen, anerkannten Exportschlacht- und Zerlegungsbetriebe "unter Berücksichtigung der bei der Anmeldestelle eingehenden Anmeldungen" zu überprüfen und an der Untersuchung des Fleisches "sporadisch" mitzuwirken. Über die Überprüfung eines jeden Betriebes hatten sie ein Kurzprotokoll zu erstellen und die Protokolle monatlich zweimal dem Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit zuzuleiten. Erfüllten die Betriebe die gestellten Anforderungen nicht, so hatten sie die Abnahme der Produktion bis zur Abstellung der Mängel abzulehnen und dem Minister darüber ebenfalls in der Form eines Kurzprotokolls zu berichten. Ferner hatten sie ein Tagebuch zu führen, in das alle "Dienstreisen, von amtswegen durchgeführten Tätigkeiten und Vorkommnisse von besonderer Bedeutung" einzutragen waren. Vor der Aufnahme ihrer Tätigkeit hatten sie sich mit der deutschen Auslandsvertretung in Verbindung zu setzen und ihr jede Änderung ihres Aufenthaltsortes mitzuteilen. Im Verkehr mit ausländischen Dienststellen und Firmen hatten sie "gegebenenfalls" zum Ausdruck zu bringen, daß sie ihre Tätigkeit im Auftrage des Bundesministers für Jugend, Familie und Gesundheit ausübten. Während und nach ihrer Tätigkeit als "beauftragte Tierärzte" unterlagen sie der Verschwiegenheitspflicht. Einem der "beauftragten Tierärzte" in Südamerika war die Dienstaufsicht über die dort tätigen deutschen Tierärzte übertragen.

21

Eine besondere, zur Wahrnehmung der nach § 12 f Abs. 2 FlBG erwachsenen Aufgaben gebildete Dienststelle des Bundesministers für Jugend, Familie und Gesundheit, der die "beauftragten Tierärzte" hätten zugeordnet werden können, bestand seinerzeit weder in den Staaten, in denen die Tierärzte eingesetzt wurden, noch im Inland. Ausweislich der Verwaltungsvorgänge des Bundesministers für Jugend, Familie und Gesundheit wurden die sie betreffenden Personalentscheidungen unmittelbar von diesem getroffen, der über die deutschen Auslandsvertretungen mit ihnen verkehrte. Auf diesem Wege erhielten sie auch fachliche Weisungen und die für ihre Aufgabenerfüllung erforderlichen Gerätschaften (z.B. Plombierzangen) und Materialien (z.B. Zertifikatblöcke).

22

Aus diesen Einzelumständen ergibt sich, daß dem Kläger weder Ort und Zeit seiner Arbeitsleistung noch Art und Umfang der erforderlichen Arbeiten im einzelnen bindend vorgeschrieben waren, daß er beides aber auch nur insoweit selbst festlegen konnte, als er zu "sporadischen" Untersuchungen verpflichtet war. Im übrigen bestimmten offenbar Zeitpunkt und Umfang der Importwünsche der Firmen, in deren Interesse er tätig war, und der Sitz der ausländischen Lieferbetriebe den Ort seiner Tätigkeit und das Maß seiner Inanspruchnahme. In eine Behördenorganisation war er persönlich nicht eingebunden; angesichts der räumlichen Entfernungen in Südamerika dürften sich auch aus der Dienst auf sieht des vom Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit dazu berufenen "beauftragten Tierarztes" keine fühlbaren Bindungen ergeben haben.

23

Die Tätigkeit des Klägers als "beauftragter Tierarzt" war nach alledem dadurch gekennzeichnet, daß der Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit auf die Art und Weise, in der der Kläger seine Aufgaben erledigte, und auf Ort und Zeitpunkt, zu dem er tätig wurde, nur sehr geringen Einfluß hatte. Dem entsprach ein hohes Maß an Selbstverantwortung des "beauftragten Tierarztes". Daraus läßt sich aber nicht ohne weiteres schließen, es habe sich um eine selbständige Tätigkeit gehandelt. Dieser Schluß wäre vielmehr nur gerechtfertigt, wenn der Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit die Möglichkeit gehabt hätte, den Kläger persönlich fester in seine Behörde einzugliedern oder ihn einer anderen Behörde zu unterstellen und ihm hinsichtlich der Ausübung seiner Tätigkeit engere zeitliche oder sachliche Bindungen aufzuerlegen, oder wenn er sich, weil beides nicht möglich war, generell entschlossen hätte, nur freiberuflich arbeitende Tierärzte gemäß § 12 f Abs. 2 FlBG zu beauftragen. Beides war indes nicht der Fall. Nach dem festgestellten Sachverhalt waren vielmehr auch beamtete Tierärzte und solche, die auf der Grundlage des Bundes-Angestelltentarifvertrages angestellt waren, als "beauftragte Tierärzte" eingesetzt und standen hinsichtlich der persönlichen Einbindung in den Dienstbetrieb und der sachlichen Beaufsichtigung ihrer Tätigkeit in derselben lockeren Beziehung zum Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit wie die auf der Grundlage einzelner Dienstleistungsaufträge arbeitenden "beauftragten Tierärzte". Auch ihre Tätigkeit richtete sich nach der erörterten Dienstanweisung; sie unterstanden ersichtlich keiner stärkeren Dienstaufsicht und handelten ebenso selbständig und selbstverantwortlich wie die letztgenannte Gruppe der "beauftragten Tierärzte".

24

Die weitgehende Selbständigkeit des Klägers während seiner Tätigkeit als "beauftragter Tierarzt" erweist sich nach alledem nicht als ein zwischen dem Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit und ihm frei vereinbartes oder vom Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit bewußt gewähltes Element der damaligen Rechtsbeziehung, sondern als die notwendige Folge der äußeren Umstände, unter denen der Kläger - ebenso wie auch alle anderen "beauftragten Tierärzte" - die ihm übertragenen Aufgaben wahrzunehmen hatte. Alle "beauftragten Tierärzte" leisteten sonach gleichermaßen einen durch die Verwendung im überseeischen Ausland, den Einsatz in ungewöhnlich weiten räumlichen Bereichen (der Bezirk des Klägers umfaßte zeitweise zugleich Argentinien, Brasilien und Uruguay) und die Abhängigkeit von betrieblichen Notwendigkeiten bestimmter Importbetriebe sowie die dadurch bedingten Besonderheiten des dienstlichen Verkehrs geprägten, dauernden "Außendienst", für den, soweit es die persönliche und zeitliche Eingliederung in die Behördenorganisation und in den Dienstablauf anbelangt, andere. Maßstäbe zu gelten haben als für eine Verwendung im Außendienst im Inland und insbesondere für eine Innendiensttätigkeit im Inland. Berücksichtigt man das, dann zeigt sich, daß der Kläger während seiner Tätigkeit in Südamerika und in den USA - ebenso wie die zur gleichen Zeit dort tätigen beamteten und nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag angestellten "beauftragten Tierärzte" - in dem nach Lage der Dinge möglichen Maße in die Behörde des Bundesministers für Jugend, Familie und Gesundheit eingegliedert war.

25

Aus dieser Sicht spricht insbesondere das Fehlen einer Arbeitszeitregelung für den Kläger nicht dagegen, daß er seinerzeit "im Dienst" der Beklagten im Sinne der § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BBesG (F. 1971), § 28 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BBesG (F. 1975) gestanden hat. Angesichts der räumlichen Ausdehnung seines Bezirkes bedarf es keiner Ausführung, daß die ihm durch die Dienstanweisung auferlegte Pflicht, in der Woche mindestens zwei Betriebe unangemeldet mit öffentlichen Verkehrsmitteln aufzusuchen, eine Bindung an feste Dienstzeiten ausschloß.

26

Für die rechtliche und tatsächliche Beurteilung der Tätigkeit des Klägers ist schließlich ohne Bedeutung, daß er jeweils nur im Interesse eines bestimmten Einfuhrbetriebes tätig wurde. Denn er leistete seinen Dienst nicht für diesen Betrieb, sondern für den Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit, der die Tätigkeit des Klägers im Rahmen seines Direktionsrechts in dieser Weise eingeschränkt hatte, um ihre Finanzierung zu sichern.

27

Der Kläger ist nach alledem in der Zeit vom 20. Januar 1970 bis 30. April 1973 auf der Grundlage einer Reihe von zeitlich aneinander anschließenden Dienstleistungsaufträgen im Sinne der § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BBesG (F. 1971), § 28 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BBesG (F. 1975) "im Dienst" der Beklagten tätig gewesen. Dieser Zeitraum ist deswegen bei der Berechnung seines Besoldungsdienstalters nach den genannten Vorschriften in vollem Umfang zu berücksichtigen.

28

Der Klage war daher stattzugeben.

29

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 1.512 DM festgesetzt.

Prof. Dr. Fürst
Dr. Becker
Fischer
Dr. Schinkel
Nettesheim