I.

Der Kläger ist Ruhestandsbeamter (Obermedizinalrat a.D.) der Beklagten und betreibt in I... eine Arztpraxis. Seit April 1960 war er zeitweise als Musterungsarzt für die Bundeswehr tätig gewesen. Grundlage dieser Tätigkeit waren für die einzelnen Zeiträume jeweils gleichlautend geschlossene Verträge. Diese Verträge haben im wesentlichen folgenden Wortlaut:

"§ 1
(1) Der Arzt führt in der Zeit vom ... bis ... ärztliche Untersuchungen bei der Musterung von Wehrpflichtigen im Bereich der Wehrbereichsverwaltung III, Bereichswehrersatzamt, D..., R... kaserne, durch. Der Vertrag gilt für die nach Maßgabe des Musterungsplanes des Kreiswehrersatzamtes für die Vertragszeit festgesetzten Musterungstage. Der Musterungsplan kann geändert werden. Etwa erforderliche Nachmusterungen sind in die Vertragszeit nicht mit einbegriffen.

(2) Die ärztliche Tätigkeit umfaßt auch die erforderlichen Berichte (einschließlich der statistischen Berichte).

(3) Die Übernahme der Tätigkeit begründet kein Angestelltenverhältnis im öffentlichen Dienst.

§ 2
Die ärztliche Untersuchung der Wehrpflichtigen erfolgt nach den fachlichen Richtlinien des Bundesministers für Verteidigung. ...

§ 3
(1) Der Arzt erhält seine Weisungen für die allgemeine Durchführung seiner Dienstobliegenheiten von der zuständigen Wehrersatzbehörde.

(2) Bei der Ausübung seiner ärztlichen Tätigkeit ist er berechtigt, dem zugeteilten Hilfspersonal Weisungen zu erteilen.

§ 4
(l) Der Arzt erhält für seine ärztlichen Leistungen bei der Musterung für jeden Musterungstag einen Tagespauschalsatz von DM 100,-.

...

(5) Der Arzt erhält ferner bei Reisen oder bei Einsatz außerhalb seines ständigen Wohnsitzes Reisekostenvergütung der Reisekostenstufe II nach Maßgabe des Reisekostengesetzes.

...

(5) Erhält der Arzt Versorgungsbezüge nach dem Beamtenrecht, finden die Ruhensvorschriften des § 158 BBG Anwendung.

§ 5
...

§ 6
Dieser Vertrag ist für beide Vertragspartner jeweils mit einer Frist von einer Woche kündbar."

Durch die Verfügungen vom 14. September 1960, vom 25 Januar 1963 und vom 15. November 1963 hat die Beklagte die vom Kläger bis zum 1. Juni 1963 für seine Tätigkeit als Musterungsarzt vereinnahmten Vergütungen nach Maßgabe des § 165 des Landesbeamtengesetzes vom 15. Juni 1954 (GV.NW. S. 237) - LBG 1954 -, § 168 des Landesbeamtengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Juni 1962 (GV.NW. S. 271) - LBG 1962 - auf das Ruhegehalt des Klägers angerechnet. Die dagegen eingelegten Widersprüche hat die Beklagte durch Bescheid vom 6. Januar 1964 zurückgewiesen. Zuvor hatte der Finanzminister des Landes Nordrhein-Westfalen in dem Erlaß vom 4. November 1963 die Ansicht vertreten, daß die Vergütung für die Tätigkeit als Musterungsarzt nicht der Umsatzsteuer unterliege und diese Tätigkeit als Verwendung im öffentlichen Dienst anzusehen sei.

Die dagegen vom Kläger erhobene Klage mit dem zuletzt gestellten Antrag,

hilfsweise,

hilfsweise,

ist in den beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsurteil vom 4. März 1966 ist im wesentlichen wie folgt begründet:

Der Grundsatz, das Ruhegehalt neben Einkünften aus einer neuen Beschäftigung im öffentlichen Dienst nur mit Einschränkung zu belassen, beherrsche - wie näher dargelegt - das deutsche Beamtenrecht seit nahezu hundert Jahren- Grundgedanke dieser Ruhensregelung sei der Alimentationsgrundsatz, und ihr Sinn bestehe darin, daß Ruhestandsbeamte nicht doppelt oder mehrfach aus öffentlichen Mitteln unterhalten werden sollten. Diese Regelung sei nicht verfassungswidrig.

Ob der Erlaß des Finanzministers vom 4. November 1963 einen Verwaltungsakt darstelle, könne - aus näher dargelegten Gründen -offenbleiben, weil dieser Erlaß als solcher in jedem Fall der Geltendmachung des klägerischen Anspruches nicht entgegenstehe.

Bei der Tätigkeit des Klägers als Musterungsarzt handele es sich um eine "Beschäftigung im öffentlichen Dienst" im Sinne des § 165 LBG 1954, § 168 LBG 1962.

Maßgebend für die Beurteilung sei die Ausgestaltung des zwischen dem Kläger und der Bundeswehrverwaltung bestehenden Vertragsverhältnisses. Ob und inwieweit aus Gründen des Entgegenkommens auf die Wünsche des Klägers bei seiner Tätigkeit Rücksicht genommen werde, sei für die Frage der Eingliederung in den öffentlichen Dienst oder des Bestehens eines Abhängigkeitsverhältnisses nicht entscheidend.

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrages sei der Kläger verpflichtet, die Untersuchungen in dem vertraglich vorgesehenen Zeitraum durchzuführen. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 gelte der Vertrag für die nach Maßgabe des Musterungsplanes festgesetzten Musterungstage. Der Musterungsplan könne geändert werden. Die Zeit der Musterung und damit auch der Tätigkeit des Musterungsarztes würde somit vom Kreiswehrersatzamt festgelegt. Das Vorbringen des Klägers, er handele mit dem Kreiswehrersatzamt die Zeit aus, könne unter diesen Umständen nur bedeuten, daß die Behörde bei dem von ihr allein aufzustellenden und auch für den Kläger verbindlichen Musterungsplan auf die Wünsche des Klägers Rücksicht nehme. Das besage aber nicht, daß der Kläger die Zeit seines Tätigwerdens bestimme oder mitbestimme, nachdem er die Verpflichtung als Musterungsarzt eingegangen sei. Das Kreiswehrersatzamt bestimme auch den Ort der Musterung und damit auch das Tätigwerden des Klägers. Die Ansicht des Klägers, die Bestimmung des Ortes durch das Kreiswehrersatzamt erfolge schon aus Gründen der Praktikabilität und besage nicht, daß der Kläger insoweit weisungsgebunden sei, überzeuge nicht. Die ärztliche Untersuchung sei ein Teil der Musterung (§ 17 Wehrpflichtgesetz). Das Kreiswehrersatzamt bestimme gemäß § 1 der Musterungsverordnung den Ort der Musterung und damit zugleich den der ärztlichen Untersuchung. Der Musterungsarzt habe insoweit keinerlei Anordnungen zu treffen.

Der Umfang der Tätigkeit werde ebenfalls vom Kreiswehrersatzamt bestimmt; denn der Kläger sei verpflichtet, die zur Musterung geladenen Wehrpflichtigen zu untersuchen. Er könne nicht bestimmen, wie viele Wehrpflichtige er an einem Musterungstag untersuchen wolle. Schließlich erhalte der Musterungsarzt auch Weisungen für die allgemeine Durchführung seiner Dienstobliegenheiten. Er sei verpflichtet, die ärztliche Untersuchung so durchzuführen, daß der Musterungsausschuß sein Arbeitsprogramm durchführen könne. Dieses Arbeitsprogramm, nicht seine eigene Willensentschließung, sei der Tätigkeit des Musterungsarztes vorgegeben.

Ohne Bedeutung für die Rechtsnatur der Tätigkeit des Klägers sei der Umstand, daß es in seiner freien Willensentschließung liege, ob er überhaupt als Musterungsarzt tätig werden wolle.

Der Kläger habe auch nicht die Stellung eines medizinischen Sachverständigen. § 19 des Wehrpflichtgesetzes sehe die Erhebung von Beweisen durch Zeugenvernehmung und Einholung von Sachverständigengutachten vor. Dabei seien die Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes und der Zivilprozeßordnung sinngemäß anzuwenden; die Entschädigung richte sich nach dem Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen. Der Kläger werde nicht als Sachverständiger herangezogen, sondern als Hilfskraft des Musterungsausschusses; sein Entgelt beruhe auf vertraglicher Vereinbarung.

Der Kläger sei demnach weisungsgebunden hinsichtlich Zeit, Ort und Umfang seiner Tätigkeit. Er sei in den öffentlichen Dienst bei der Musterung eingegliedert und stehe in einem Abhängigkeitsverhältnis. Sein Entgelt als Musterungsarzt sei somit Einkommen aus Verwendung im öffentlichen Dienst.

Entgegen der Ansicht des Klägers sei die Ruhensregelung monatlich durchzuführen. Dies ergebe sich aus der gesetzlichen Regelung, die als Höchstgrenze die für denselben Zeitraum bemessenen ruhegehaltfähigen Dienstbezüge bestimme, aus denen das Ruhegehalt berechnet worden sei. Das Ruhegehalt werde aber monatlich und nicht jährlich berechnet. Es komme deshalb nur darauf an, ob auch das Einkommen aus einer Verwendung im öffentlichen Dienst monatlich berechnet werden könne. Das sei hier der Fall. Da der Kläger für jeden Tag seiner Tätigkeit eine bestimmte Vergütung erhalte, lasse sich die Höhe des Einkommens für jeden Monat genau ermitteln.

Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Absetzung seiner Unkosten von der Pauschalvergütung, soweit sie durch die Reisekostenvergütung nicht gedeckt seien. Der Kläger erhalte Reisekostenvergütung nach der Reisekostenstufe II. Diese Reisekosten seien vom Gesetzgeber als ausreichend zur Deckung der entstandenen Unkosten angesehen worden. Nur unter ganz besonderen Umständen könne angenommen werden, daß darüber hinausgehende Aufwendungen erforderlich gewesen seien. Solche Umstände seien nicht erkennbar.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt, mit der er sein bisheriges Klageziel weiter verfolgt.

Die Revision rügt die Verletzung des § 168 LBG 1962 sowie der Art. 3, 12 und 14 GG.

Die Beklagte hat beantragt,

Die Beteiligten haben sich in der mündlichen Verhandlung vom 24. April 1960 mit einer Entscheidung ohne (weitere) mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

II.

Die Entscheidung konnte ohne (weitere) mündliche Verhandlung ergehen.

Die Revision ist unbegründet.

Im Ergebnis zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß der Erlaß des Finanzministers vom 4. November 1963 einer materiellrechtlichen Entscheidung über den Klageanspruch nicht entgegensteht. Denn es handelt sich dabei nicht um einen Verwaltungsakt. Dabei kann offenbleiben, ob § 168 Abs. 5 Satz 3 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Juni 1962 (GV. NW. S. 271) - LBG 1962 - eine Entscheidungsbefugnis des Finanzministers nur in den Fällen des - hier nicht einschlägigen - Satzes 2 dieser Vorschrift vorsieht und ob es sich bei einer solchen Entscheidung um einen vom Betroffenen selbständig anfechtbaren Verwaltungsakt handelt mit der Folge, daß das Gericht bei Eintritt der Unanfechtbarkeit die Frage, ob eine Verwendung im öffentlichen Dienst vorliegt, grundsätzlich sachlich nicht mehr prüfen kann, oder ob eine solche Entscheidung im Rahmen eines Klageverfahrens gegen den Ruhensbescheid mit zu überprüfen ist. Der Erlaß des Finanzministers vom 4. November 1963 stellt nämlich keine verbindliche Regelung des Einzelfalles gemäß § 168 Abs. 5 Satz 3 LBG 1962 und damit keinen Verwaltungsakt dar. Das ergibt sich aus dem Inhalt dieses Erlasses. Darin wird zunächst zu der vom Kläger aufgeworfenen Frage der steuerlichen Behandlung seiner Einkünfte als Musterungsarzt auf eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs hingewiesen und anschließend ausgeführt: "Danach dürfte nun zweifelsfrei feststehen, daß es sich bei der Verwendung als ziviler Musterungsarzt um eine Verwendung im Sinne der Ruhensvorschriften handelt." Diese Formulierung läßt zweifelsfrei erkennen, daß es sich nicht um eine verbindliche Regelung eines Einzelfalles handelt, sondern lediglich um eine gutachtliche Äußerung einer Behörde zu einer Rechtsfrage.

Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, daß es sich bei der Tätigkeit des Klägers als Musterungsarzt um eine Verwendung im öffentlichen Dienst im Sinne des § 168 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 LBG 1962 und des inhaltsgleichen § 165 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 des Landesbeamtengesetzes vom 15. Juni 1954 (GV. NW. S. 237) - LBG 1954 - handelt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist kennzeichnend für den Begriff der "Verwendung im öffentlichen Dienst" und der "Beschäftigung im Dienst" eines öffentlichrechtlichen Dienstherrn im Sinne der genannten Vorschriften ein Abhängigkeitsverhältnis, kraft dessen der Versorgungsberechtigte dem Dienstherrn zu einer bestimmten Tätigkeit verpflichtet und mindestens bezüglich der Art und Weise seiner Tätigkeit den Weisungen seines Dienstherrn unterworfen ist, wofür eine Beschäftigung in einem Beamtenverhältnis, einem vertraglichen Arbeitsverhältnis oder einem anderen privatrechtlichen Dienstverhältnis typisch ist (vgl. BVerwGE 22, 1[BVerwG 22.07.1965 - II C 22/64] [3]; 29, 118 [120]). Nicht "im Dienst" im Sinne des Gesetzes steht, wer für einen öffentlich-rechtlichen Dienstherrn nicht in einem solchen abhängigen Dienstverhältnis, sondern als selbständiger Unternehmer tätig wird.

Die Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit kann im Einzelfall schwierig sein. Entscheidend kommt es dabei auf die gesamten Umstände des Falles und darauf an, welche für eine selbständige oder eine unselbständige Tätigkeit sprechenden Umstände überwiegen und damit bei einer Gesamtschau das Rechtsverhältnis prägen.

Ein wesentliches Merkmal des abhängigen Dienst- und Arbeitsverhältnisses ist, daß die Leistung in persönlicher Abhängigkeit erbracht wird, wobei es allerdings angesichts des Umstandes, daß auch bei selbständiger Tätigkeit stets eine gewisse Abhängigkeit vorliegen wird, entscheidend auf den Grad der persönlichen Abhängigkeit ankommt (vgl. BAG 11, 225 [227]; 12, 303; 14, 17; BSG 15, 65 [69]; BSG in BB 1962, 923; Hueck-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Aufl., Bd. I S. 41; Hueck in DB 1955, 384). Selbständig ist dagegen, "wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann" (§ 84 Abs. 1 Satz 2 HGB; vgl. BAG 18, 87 [90]).

Ob das eine oder das andere zutrifft, ist auf Grund des Vertrages unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu ermitteln (vgl. BAG 11, 225 [228]; 12, 303; BSG 13, 130 [132]; 13, 196 [201]). Der Revision ist zwar zuzugeben, daß dabei dem (übereinstimmenden) Vertragswillen der Vertragsparteien entscheidende Bedeutung zukommt. Maßgebend kann aber nur der im Vertrag und in den für dessen Auslegung maßgebenden gesamten Umständen zum Ausdruck gekommene Parteiwille sein, nicht aber nach außen nicht in Erscheinung tretende Absichten der Vertragsparteien oder nur der einen oder der anderen Vertragspartei sowie die rechtlichen Schlußfolgerungen, die die Vertragsparteien oder eine von ihnen aus den für die Beurteilung des Rechtsverhältnisses maßgebenden Fakten ziehen. Es ist deshalb grundsätzlich auch unerheblich, welche Bezeichnung die Beteiligten ihren Vertragsbeziehungen beigelegt haben. Maßgebend ist vielmehr, wie diese bei objektiver Betrachtung rechtlich einzuordnen sind (vgl. BAG 12, 303;  15, 335[342]; 18, 87; 19, 324; Hueck in DB 1955, 384 [387]). Nur dann, wenn auch unter Berücksichtigung aller maßgebenden Umstände Zweifel an der Natur des vertraglichen Rechtsverhältnisses bestehen bleiben, kann der vor allem in einer Vertragsbezeichnung zum Ausdruck gekommene Parteiwille den Ausschlag geben (RAG in ARS 46, 146; Maus, Handbuch des Arbeitsrechts, Teil II, RdNr. 38 S. 18, 19). Desgleichen können aus der Steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Behandlung des Rechtsverhältnisses keine verbindlichen Schlüsse auf dessen Natur gezogen werden. Denn darin kommen im wesentlichen nur die Vorstellungen der Vertragsparteien oder jedenfalls einer der Vertragsparteien über die Natur des Rechtsverhältnisses zum Ausdruck, die nicht maßgeblich sein können, wenn die tatsächliche Ausgestaltung der Beziehungen zu einer anderen Beurteilung führt (vgl. BAG 12, 303; Hueck in DB 1955, 384 [387]: BFH in NJW 1969, 2303). Unerheblich ist ferner, ob der Dienstverpflichtete wirtschaftlich vom Dienstherrn abhängig ist (BAG 12, 303;  19, 324),ob es sich um eine hauptberufliche oder eine nebenberufliche Tätigkeit handelt (BAG 13, 211;  15, 242;  18, 54),wie es überhaupt gleichgültig ist, ob die Tätigkeit berufsmäßig ausgeübt wird (Hueck-Nipperdey, a.a.O., S. 48, 49; Maus, a.a.O., S. 14, 15). Ohne ausschlaggebende Bedeutung ist weiter die Dauer (Maus, a.a.O., S. 15) und - wie die Revision in der mündlichen Verhandlung selbst eingeräumt hat - die Art der Tätigkeit (Hueck-Nipperdey, a.a.O., S. 49; Maus, a.a.O., S. 15). Auch eine qualifizierte wissenschaftliche Tätigkeit, auf die Einfluß zu nehmen dem Dienstberechtigten aus Mangel an Sachkenntnis nicht möglich ist, kann in einem abhängigen Dienstverhältnis ausgeübt werden, sofern im übrigen eine persönliche Abhängigkeit gegeben ist (vgl. BAG 11, 225 [227 ff.]).

Bedeutsam für die Abgrenzung ist dagegen, ob der Dienstverpflichtete Zeit und Ort seiner Tätigkeit selbst bestimmen kann oder nicht (BAG 11, 225 [227]; 14, 17; 19, 324; BGHZ 10, 187[BGH 11.07.1953 - II ZR 126/52] [190]; BSG 13, 196 [201 f.]; BSG in BB 1962, 923) - es sei denn, die Tätigkeit ist nach ihrer Art an einen bestimmten Ort gebunden (Hueck in DB 1955, 384 [386]) -und ob er Art und Weise der erforderlichen Arbeiten selbst bestimmen kann (BGHZ 10, 187[BGH 11.07.1953 - II ZR 126/52] [190]; BSG 13, 196 [201]; BSG in BB 1962, 923) oder diese etwa durch Ausführungsbestimmungen geregelt sind (BAG 13, 211;  15, 242;  18, 54). Ein Indiz für ein abhängiges Dienstverhältnis kann auch die Eingliederung in einen Betrieb sein (BSG 13, 130 [132]), wobei allerdings das Fehlen einer solchen Eingliederung eine abhängige Tätigkeit nicht schlechthin ausschließt (vgl. BAG 12, 303). Von Bedeutung ist schließlich auch die Art des Entgelts (vgl. BAG 19, 324).

Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Ihre Anwendung auf den vorliegenden Fall läßt einen revisionsrechtlich beachtlichen Rechtsirrtum nicht erkennen.

Nicht zu beanstanden ist zunächst das vom Berufungsgericht aus § 1 des Vertrages gewonnene Ergebnis, daß der Kläger seine Tätigkeit nach Ort und Zeit nicht frei bestimmen konnte, weil er die ärztlichen Untersuchungen nach Maßgabe des von der Wehrersatzbehörde aufgestellten Musterungsplanes durchzuführen hatte, der Ort und Zeit der Musterung festlegte. Er konnte deshalb die Wehrpflichtigen weder in seiner Praxis oder an einem anderen Ort noch zu einem beliebigen, von ihm bestimmten Zeitpunkt untersuchen.

Zu Unrecht meint die Revision, der vorliegende Fall sei deshalb anders zu beurteilen, weil der Musterungsplan vor Vertragsschluß aufgestellt werde und erst durch den freien Willensentschluß des Klägers für ihn verbindlich werde; Zeit und Ort der Tätigkeit würden frei ausgehandelt. Damit will die Revision offenbar zum Ausdruck bringen, ein abhängiges Arbeitsverhältnis liege nur vor, wenn der Dienstberechtigte nach Vertragsschluß Ort und Zeit der Leistung frei bestimmen könne. Dem kann nicht gefolgt werden. Aus dem gesamten Vorbringen der Revision ergibt sich, daß die jeweiligen Verträge erst geschlossen wurden, nachdem feststand, in welchen Zeiträumen und an welchen Orten Musterungen stattfanden, für die nebenberufliche Musterungsärzte benötigt wurden. War dem Kläger Zeitraum und Ort mit Rücksicht auf seine Privatpraxis und seine sonstigen Interessen genehm, so hat er einen entsprechenden Vertrag geschlossen, anderenfalls abgelehnt. Wie bereits dargelegt, ist der Umstand, daß eine Tätigkeit jeweils nur vorübergehend ausgeübt wird, nicht entscheidungserheblich für die hier maßgebende Beurteilung. Auch besagt der Vortrag der Revision zunächst nur, daß es im freien Entschluß des Klägers lag, ob er auf das Angebot der Wehrbehörde, während einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort als Musterungsarzt tätig zu werden, eingehen und einen entsprechenden Vertrag schließen wollte. Die ganz allgemein bestehende Freiheit, überhaupt einen Vertrag und einen Vertrag bestimmten Inhalts zu schließen, besagt aber nichts darüber, welche rechtliche Natur ein auf Grund dieses freien Entschlusses zustande gekommenes Vertragsverhältnis hat. Das gilt auch dann, wenn in dem Vertrag bereits Ort und Zeit der Tätigkeit festgelegt werden. Denn durch eine solche vertragliche Vereinbarung wird ein abhängiges Dienstverhältnis nicht ausgeschlossen (vgl. Nikisch, Arbeitsrecht, 2. Aufl., Bd. I S. 80). Hierdurch wird lediglich das Weisungsrecht des Dienstberechtigten insoweit eingeschränkt, als er ohne Vertragsänderung nicht verlangen kann, daß die Leistung zu einer anderen Zeit und an einem anderen Ort erbracht wird (vgl. BAG 2, 221). Der Dienstberechtigte kann aber verlangen, daß die Leistung zu der vereinbarten Zeit an dem vereinbarten Ort erbracht wird, der Dienstverpflichtete ist insoweit also nicht frei, sondern abhängig. Entscheidend kommt es darauf an, daß der Dienstverpflichtete in bezug auf Zeit und Ort seiner Tätigkeit abhängig ist, nicht aus welchem Grunde er es ist. Hinzu kommt hier, daß - worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist - nach § 1 des Vertrages der Musterungsplan von der dafür allein zuständigen Wehrersatzbehörde nach Vertragsschluß geändert werden konnte und damit nach Weisung des Dienstberechtigten Zeit und Ort der dem Kläger nach dem Vertrag obliegenden Tätigkeit anders als ursprünglich vorgesehen festgelegt werden konnten.

Die Revision kann sich demgegenüber nicht auf das Urteil in BVerwGE 22, 1[BVerwG 22.07.1965 - II C 22/64] berufen mit dem Vortrag, auch der als selbständig Tätiger anzusehende Honorarprofessor sei hinsichtlich des Ortes seiner Tätigkeit gebunden, weil die Vorlesungen in den der Fakultät zur Verfügung stehenden Räumen gehalten werden müßten, und hinsichtlich der Zeit und des Ausmaßes insofern, als die Vorlesungen sich in den Gesamtplan einfügen und die Zahl der Wochenstunden - jedenfalls bei sogenannten Pflichtvorlesungen - dem Studienplan entsprechen müßten. Abgesehen davon, daß die maßgeblichen Erwägungen für die dort getroffene Entscheidung, daß die Tätigkeit eines Honorarprofessors (ohne Lehrauftrag) keine "Verwendung im öffentlichen Dienst" ist, auf einem ganz anderen Gebiet liegen (vgl. BVerwGE 22, 1[BVerwG 22.07.1965 - II C 22/64] [5 f.]) als der Vortrag der Revision, besteht ein rechtserheblicher Unterschied zwischen der Gebundenheit des Dienstverpflichteten an die Weisungsbefugnis des Dienstberechtigten bezüglich Zeit und Ort der Tätigkeit und dem Fall, daß jemand durch die gesamten Umstände, in deren Rahmen er seine Leistung erbringt, genötigt ist, Zeit, Ort und Ausmaß seiner Leistung danach auszurichten und festzulegen.

Auch der weitere Einwand der Revision, die zeitliche und örtliche Bindung der Tätigkeit des Klägers sei unerheblich, weil diese sich aus der Natur der Sache ergebe, greift nicht durch. Die ärztlichen Untersuchungen, die der Kläger durchzuführen hatte, sind ihrer Natur nach keineswegs an die im Musterungsplan festgelegte Zeit und den dort bestimmten Ort gebunden. Diese Untersuchungen könnten ihrer Natur nach zu jeder vom Kläger gewählten Zeit und an jedem von ihm gewünschten Ort durchgeführt werden. Sie müssen hier zu einer festgelegten Zeit an einem bestimmten Ort durchgeführt werden, weil anderenfalls der ordnungsgemäße Ablauf der Musterung erschwert oder unmöglich gemacht würde. Damit unterscheidet sich die Gebundenheit des Klägers in bezug auf Zeit und Ort der Tätigkeit nicht von der anderer Arbeitnehmer, die ihre Tätigkeit nicht deshalb zu festgelegten Zeiten an bestimmten Orten verrichten müssen, weil sie ihrer Natur nach nur in dieser Weise ausgeführt werden kann, sondern deshalb, weil sonst der Betriebsablauf des Unternehmens erschwert oder unmöglich würde.

Die zeitliche und örtliche Gebundenheit der Tätigkeit des Klägers unterscheidet diese auch von der Tätigkeit eines ärztlichen Sachverständigen oder eines Vertrauensarztes der Sozialversicherungsträger, deren Tätigkeit er seine gleichgestellt wissen will. Diesen steht es frei, zu welcher Zeit und wo sie ihre Untersuchungen durchführen wollen. Auch die weiteren Erwägungen des Berufungsgerichts mit dem Ergebnis, daß die Tätigkeit des Klägers als Musterungsarzt nicht der eines - selbständig tätigen - medizinischen Sachverständigen gleichgesetzt werden kann, lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen.

Ebenso rechtsfehlerfrei ist die Feststellung des Berufungsgerichts, daß der Kläger auch in bezug auf Art und Umfang seiner Tätigkeit den Weisungen der Wehrersatzbehörde unterlag. Der Umstand, daß diese Weisungen die eigentliche (angeordnete) ärztliche Tätigkeit mangels Sachkenntnis der Behörde nicht beeinflussen können, steht dem - wie bereits ausgeführt - nicht entgegen und nimmt der festgestellten Weisungsgebundenheit nicht ihr Gewicht als für die Beurteilung des Rechtsverhältnisses als abhängiges Dienstverhältnis bedeutsamer Umstand.

Durch die zeitliche und örtliche Bindung, die Weisungen über Art und Umfang der Tätigkeit und die Verpflichtung, sich bei seiner Tätigkeit ausschließlich der von der Wehrersatzbehörde zur Verfügung gestellten sachlichen und persönlichen Hilfsmittel zu bedienen, sowie seine Befugnis, dem zugeteilten Hilfspersonal Weisungen zu erteilen, war der Kläger für die Zeit seiner vertraglichen Tätigkeit in einer Weise in den "Musterungsbetrieb" der Wehrersatzbehörde eingegliedert, die ebenfalls für ein abhängiges Dienstverhältnis spricht.

Schließlich spricht auch die Art der vereinbarten Vergütung eher für als gegen ein abhängiges Dienstverhältnis. Daß die Vergütung nicht pauschal für die ganze Vertragsdauer vereinbart wurde, läßt nicht den Schluß zu, es handele sich bei dem Tagessatz von 100 DM um ein nach Leistung bemessenes Einzelhonorar. Das könnte nur dann angenommen werden, wenn der Kläger für jeden untersuchten Wehrpflichtigen je nach Art und Umfang der Untersuchung ein besonderes Entgelt erhielte. Hier ist dagegen die Vergütung pauschal für einen Musterungstag festgelegt, ohne Rücksicht darauf, wie viele Wehrpflichtige zu untersuchen sind und welche Untersuchungen im einzelnen vorzunehmen sind.

Die gesamten für die Beurteilung des Rechtsverhältnisses maßgebenden Umstände ergeben somit, daß es sich bei der Tätigkeit des Klägers als Musterungsarzt um eine in einem abhängigen Dienstverhältnis und damit um eine "Verwendung im öffentlichen Dienst" im Sinne des § 165 Abs. 1 LBG 1954, § 168 Abs. 1 LBG 1962 gehandelt hat. Dem steht § 1 Abs. 3 des Vertrages, wonach durch die Übernahme der Tätigkeit kein Angestelltenverhältnis im öffentlichen Dienst begründet wird, nicht entgegen. Abgesehen davon, daß - wie bereits ausgeführt - die Auffassung der Beteiligten für die Beurteilung der Rechtsnatur des Rechtsverhältnisses nicht verbindlich ist, bringt bei der gegebenen Sachlage diese Vertragsbestimmung im wesentlichen nur zum Ausdruck, daß die Vertragsparteien keine festen Bindungen mit den sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten, insbesondere kein Angestelltenverhältnis im Sinne des Bundesangestelltentarifs, gewollt haben. Darüber hinaus kann dieser Vertragsbestimmung auch deshalb kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden, weil sie, wollte man aus ihr auf eine selbständige Tätigkeit schließen, § 4 Abs. 5 des Vertrages widerspräche, wonach die Ruhensvorschriften des § 158 BBG und der entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften Anwendung finden.

Die Revision kann sich auch nicht unter Hinweis auf BVerwGE 22, 1[BVerwG 22.07.1965 - II C 22/64] mit Erfolg darauf berufen, daß die empfangene Vergütung keinen Alimentationscharakter gehabt habe. Weder dieser noch sonstigen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts ist zu entnehmen, die Anwendung der Ruhensvorschriften setze voraus, daß es sich bei dem Einkommen aus einer Verwendung im öffentlichen Dienst um eine Alimentierung im beamtenrechtlichen Sinn handelt, die nur bei der Besoldung und Versorgung der Beamten vorliegt. Das Urteil in BVerwGE 22, 1 (4 f.)[BVerwG 22.07.1965 - II C 22/64] geht vielmehr - wie dort näher dargelegt - ausdrücklich davon aus, daß auch Arbeitsentgelt aus unselbständiger Tätigkeit im öffentlichen Dienst zur Anwendung der Ruhensvorschriften führt.

Die Auffassung, daß das Beschäftigungsverhältnis des Klägers als Musterungsarzt als abhängiges Dienst-(Arbeits-)Verhältnis anzusehen ist, steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zum Umsatzsteuerrecht (vgl. Urteil vom 13. Dezember 1962 - V 270/60 U - [BFH 76, 460 = BStBl. 1963 III 167]) und zum Einkommen-(Lohn-)Steuerrecht (vgl. Entscheidung vom 26. Juni 1969 - VI R 147/67 - [NJW 1969, 23033). Die Revision kann dagegen nicht mit Erfolg geltend machen, bei dem vom Bundesfinanzhof am 26. Juni 1969 entschiedenen Fall habe es sich nur um eine Tätigkeit als Vorarzt gehandelt, während der Kläger als Hauptarzt tätig geworden sei. Denn die besondere Stellung als Vorarzt war, wie der Begründung der Entscheidung des Bundesfinanzhofs zu entnehmen ist, lediglich ein zusätzliches Argument für die Beurteilung des Vertragsverhältnisses als abhängiges Arbeitsverhältnis. Diese rechtliche Beurteilung rechtfertigt sich aber auch - wie oben ausgeführt - bei Außerachtlassung dieses besonderen Umstandes.

Entgegen der Ansicht der Revision verstößt - wie der erkennende Senat zu der entsprechenden Vorschrift des § 158 BBG bereits in BVerwGE 12, 102 [BVerwG 08.03.1961 - BVerwG VI C 83.59] entschieden hat und woran festzuhalten ist -die Regelung des § 165 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 LBG 1954, § 168 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 LBG 1962 nicht gegen das Grundgesetz.

Ein Verstoß gegen Art. 14 GG kann schon deshalb nicht vorliegen, weil dieser Vorschrift, soweit sie vermögensrechtliche Ansprüche der Beamten betrifft, grundsätzlich Art. 33 Abs. 5 GG als lex specialis vorgeht (vgl. BVerfGE 17, 337 [355]), der allerdings im Ergebnis keinen geringeren Schutz des Beamten beinhaltet, als er ihn bei Anwendung des Art. 14 GG genießen würde (vgl. BVerwGE 20, 29 [32]).

Aber auch ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 5 GG liegt nicht vor. Es gibt keinen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums, nach dem Einkünfte aus einer Verwendung im öffentlichen Dienst nicht auf das Ruhegehalt angerechnet werden können. Diese Anrechnung (Ruhensregelung) ist vielmehr, wie das Berufungsgericht eingehend dargelegt hat, seit langem Bestandteil des Versorgungsrechts der Beamten (vgl. auch BVerfGE 17, 337 [349]). Sie verstößt auch nicht gegen den hergebrachten Grundsatz (vgl. dazu BVerfGE 16, 94 [BVerfG 07.05.1963 - 2 BvR 481/60] [115]) der standesgemäßen und amtsgemäßen Besoldung und Versorgung der Beamten und Ruhestandsbeamten. Dieser Grundsatz besagt nicht, daß die beamtenrechtlichen Versorgungsbezüge auch dann ungeschmälert gezahlt werden müssen, wenn der Versorgungsempfänger aus öffentlichen Mitteln Leistungen erhält, die nicht aus seinem Beamtenverhältnis fließen und ebenfalls dem Lebensunterhalt des Beamten und seiner Familie zu dienen bestimmt sind (vgl. dazu auch BVerfGE 17, 337 [350 f.] zu § 115 Abs. 2 BBG). Schließlich hat der Ruhestandsbeamte auch keinen durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützten Anspruch auf unverminderte Höhe seiner Versorgungsbezüge (vgl. BVerfGE 3, 58 [160]; 8, 1; 18, 159 [166]; 21, 329 [344]; BVerwGE 20, 29 [32] und zuletzt Urteil vom 11. März 1970 - BVerwG VI C 31.66 -). Der Versorgungsanspruch des Beamten ist vielmehr nur in seinem Kernbereich geschützt (vgl. BVerfGE 16, 94 [115]; 21/329 [344]). Dieser Kernbestand wird nicht berührt, solange der standesgemäße Unterhalt nicht beeinträchtigt wird (vgl. BVerfGE 3, 58 [160]; 8, 1 [12]; 18, 159 [166]; BVerwGE 10, 255 [257]). Das ist bei der hier streitigen Ruhensregelung nicht der Fall. Durch die Ruhensregelung wird der Versorgungsanspruch als solcher nicht berührt. Dieser Gesichtspunkt ist allerdings nicht allein entscheidend, da bei der Frage des standesgemäßen Unterhalts letztlich im wesentlichen darauf abzustellen ist, welche Mittel dem Ruhestandsbeamten zur Bestreitung des standesgemäßen Lebensunterhalts tatsächlich zur Verfügung stehen. Aber auch insoweit ist die gesetzliche Ruhensregelung verfassungsrechtlich unbedenklich. Denn dem Beamten stehen mit dem zahlbaren Teil des Ruhegehalts und seinem Einkommen aus einer Verwendung im öffentlichen Dienst stets mehr Mittel zur Verfügung als der standes- und amtsgemäßen Alimentation als Ruhestandsbeamter entsprechen. Im übrigen kann zum Sinn und Zweck der gesetzlichen Ruhensregelung auf die Entscheidungen in BVerwGE 12, 102;  22, 1[BVerwG 22.07.1965 - II C 22/64]und 25, 291 (294) verwiesen werden.

Der in den genannten Entscheidungen näher dargelegte Sinn und Zweck der Ruhensregelung, eine doppelte Alimentierung des Ruhestandsbeamten aus öffentlichen Mitteln zu vermeiden, schließt auch einen Verstoß der Ruhensregelung gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) aus. Denn danach ist eine unterschiedliche Behandlung eines Einkommens aus einer Verwendung im öffentlichen Dienst und eines Einkommens aus einer Tätigkeit in der Privatwirtschaft nicht nur sachgerecht, sondern sogar geboten (vgl. dazu auch Urteil vom 3. Mai 1963 - BVerwG VI C 167.60 - [Buchholz BVerwG 237.7, § 165 LBG Nordrhein-Westfalen Nr. 1]). Es ist ferner nicht willkürlich, daß nur ein Einkommen aus einer Verwendung im öffentlichen Dienst in einem abhängigen Dienstverhältnis zu einer Kürzung des Ruhegehalts führt. Auch dazu kann auf die eingehenden Erwägungen in BVerwGE 22, 1 (4 ff.)[BVerwG 22.07.1965 - II C 22/64] Bezug genommen werden.

Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG wird auch nicht mit dem Vortrag der Revision dargetan, die Ruhensregelung bedeute eine Schlechterstellung des Ruhestandsbeamten gegenüber dem aktiven Beamten, dem trotz Einnahmen aus einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst die Dienstbezüge ungekürzt verblieben. Hier liegen verschiedene Sachverhalte vor, die eine unterschiedliche Regelung nicht nur zulassen, sondern geradezu fordern. Der aktive Beamte ist verpflichtet, dem Dienstherrn seine volle Arbeitskraft zur Ausübung des ihm übertragenen Amtes zur Verfügung zu stellen; der Dienstherr gewährt ihm dafür den Standes- und amtsgemäßen Lebensunterhalt. Den Ruhestandsbeamten treffen dagegen keinerlei Dienstleistungspflichten, er ist in der Verwertung seiner Arbeitskraft völlig frei und erhält von dem Dienstherrn den standesgemäßen Unterhalt für seine Dienstleistung bis zum Eintritt in den Ruhestand. Es liegt auf der Hand, daß in beiden Fällen zur Erreichung des Zieles, eine doppelte Alimentierung und eine doppelte Belastung der öffentlichen Hand zu vermeiden, verschiedene Wege gegangen werden müssen und bei der Durchsetzung dieses Zieles jeweils andere Maßstäbe angelegt werden können. Dabei werden nach dem geltenden Nebentätigkeitsrecht für aktive Beamte wirtschaftlich ähnliche Ergebnisse erzielt wie für Ruhestandsbeamte durch die Ruhensregelung.

Nicht willkürlich ist schließlich die unterschiedliche Behandlung der Ruhestandsbeamten und der Empfänger von Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung. Beide Versorgungsarten beruhen auf zwei völlig verschiedenen Rechtsverhältnissen. Insbesondere handelt es sich bei der Rentenversicherung der Arbeiter und Angestellten im Gegensatz zur Versorgung der Beamten um eine Versicherung, die trotz erheblicher Zuschüsse aus öffentlichen Mitteln auf den Beiträgen der Versicherten und ihrer Arbeitgeber beruht. Die Rente ist demgemäß ihrer Höhe nach auch von den geleisteten Beiträgen abhängig. Wenn der Gesetzgeber die unterschiedlichen Grundstrukturen der Beamtenversorgung und der Rentenversicherung zum Anlaß einer unterschiedlichen Regelung nimmt, so kann darin kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG begründet sein. Die Frage, ob eine andere Lösung möglicherweise zweckmäßiger oder gerechter gewesen wäre, ist eine rechtspolitische; ein Verstoß des geltenden Rechts gegen Art. 3 Abs. 1 GG kann aus derartigen Erwägungen nicht abgeleitet werden.

Der Revision kann ebenfalls nicht darin gefolgt werden, die strittige Ruhensregelung verstoße gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Dabei bedarf es keines näheren Eingehens darauf, ob die Tätigkeit des eine ärztliche Privatpraxis ausübenden Klägers als Musterungsarzt ein Beruf im Sinne dieser Grundrechtsnorm ist (vgl. dazu BVerfGE 16, 147 [BVerfG 22.05.1963 - 1 BvR 78/56];  16, 286 [BVerfG 15.07.1963 - 2 BvR 6/63][297]; 18, 353 [361]). Entscheidend ist, daß die Ruhensregelung nicht das Recht des Ruhestandsbeamten beschränkt, seine Arbeitskraft frei zu verwerten und einen von ihm gewählten Beruf auszuüben. Einer Verletzung des Art. 12 Abs. 1 GG steht allerdings nicht ohne weiteres entgegen, daß die Ruhensregelung nicht unmittelbar die berufliche Tätigkeit zum Gegenstand hat (vgl. BVerfGE 13, 181 [BVerfG 30.10.1961 - 1 BvR 833/59] [185]). Die Ruhensregelung berührt den durch Art. 12 Abs. l GG geschützten besonderen Freiheitsraum aber auch nicht mittelbar infolge ihrer tatsächlichen Auswirkungen in einer gegen diese Grundrechtsnorm verstoßenden Weise. Das ergibt sich in Anknüpfung an die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 13, 181 [BVerfG 30.10.1961 - 1 BvR 833/59] aus folgendem: Die Ruhensregelung läßt das Recht des Ruhestandsbeamten, eine Tätigkeit innerhalb oder außerhalb des öffentlichen Dienstes auszuüben, unberührt. Sinn und Zweck der Ruhensregelung ist die Vermeidung einer Doppelalimentation des Ruhestandsbeamten und einer Doppelbelastung der öffentlichen Hand. Zwischen dieser Regelung und der Verwendung des Ruhestandsbeamten im öffentlichen Dienst besteht deshalb kein innerer- und äußerer Zusammenhang, der der Ruhensregelung berufsregelnde Tendenzen verleiht oder die Möglichkeit der Berufsausübung im öffentlichen Dienst unmittelbar oder mittelbar von der Ruhensregelung, also von einem Verzicht auf Ruhegehalt abhängig macht. Auch führt die Ruhensregelung nicht zu unter dem Gesichtspunkt des Art. 12 Abs. 1 GG bedenklichen wirtschaftlichen Nachteilen. Denn dem Ruhestandsbeamten verbleibt auch bei Anwendung der Ruhensvorschriften an aus öffentlichen Kassen fließenden Bezügen in jedem Fall ein Betrag, der höher ist als das seinen standesgemäßen Lebensunterhalt gewährleistende und an sich beamtenrechtlich die Grundlage seiner Lebensführung bildende Ruhegehalt. Außerdem wird das Einkommen aus einer Berufstätigkeit im Sinne des § 165 Abs. 1 LBG 1954, § 168 Abs. 1 LBG 1962 durch die Ruhensregelung überhaupt nicht berührt. Dieses verbleibt ihm vielmehr ungeschmälert (vgl. auch § 177 Satz 1 LBG 1962).

Bei dieser Sachlage läßt die Ruhensregelung auch keinen Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 GG erkennen.

Aus rechtlich zutreffenden Erwägungen ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, daß die Ruhensregelung monatlich durchzuführen ist. Die Revision bringt dagegen auch nichts weiter vor, als daß eine jährliche Berechnung für den Kläger günstiger sei. Ihr Vortrag schließlich, die vorgenommene monatliche Berechnung stehe mit den Verwaltungsvorschriften nicht in Einklang, weil dort bei monatlich schwankendem Einkommen eine jährliche Berechnung vorgesehen sei, ist unzutreffend. Vwv Nr. 14 Abs. 1 letzter Satz zu § 158 BBG (ebenso VV 3.21 letzter Absatz zu § 168 LBG) bestimmt ausdrücklich, daß auch bei unregelmäßiger Tätigkeit mit unterschiedlichen Vergütungen in den einzelnen Monaten nach Satz 1 (also monatliche Ruhensberechnung) vorzugehen ist. Das ergibt sich auch ohne weiteres daraus, daß das Ruhegehalt monatlich zu zahlen ist und deshalb für die Ruhensregelung nur jeweils das in dem betreffenden Monat erzielte Verwendungseinkommen maßgebend sein kann. Das entspricht auch dem Sinn der Ruhensvorschriften. Denn bei der Ruhensberechnung als Korrektiv zur Vermeidung einer Doppelalimentation kann sinnvollerweise immer nur auf die für die beamtenrechtliche Alimentation (Ruhegehalt) gesetzlich maßgeblichen Zeitabschnitte und dementsprechend auf das während dieser erzielte Verwendungseinkommen abgestellt werden. Eine andere, nämlich eine jährliche Regelung, ist nach Vwv Nr. 14 Abs. 2 zu § 158 BBG (ebenso VV 3.22 zu § 168 LBG) aus Gründen der Praktikabilität nur dann durchzuführen, wenn sich bei einer Beschäftigung von längerer Dauer das auf die einzelnen Monate entfallende Einkommen nicht oder nur schwer feststellen läßt.

Rechtsfehlerfrei ist endlich die Ansicht des Berufungsgerichts, daß bei Anwendung der Ruhensregelung von der Pauschalvergütung nicht die dem Kläger entstandenen Unkosten abgesetzt werden können. Nach den geschlossenen Verträgen stellt die Pauschalvergütung von 100 DM pro Tag eindeutig die Vergütung für die Arbeitsleistung des Klägers dar, er erhält diesen Betrag gemäß § 4 Abs. 1 der Verträge "für seine ärztlichen Leistungen bei der Musterung". Daneben erhält er gemäß § 4 Abs. 3 der Verträge Reisekostenvergütung. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind auch keine Umstände dafür erkennbar, daß die dem Kläger entstehenden Unkosten durch diese Reisekostenvergütung nicht gedeckt würden.

Nach alledem war die Revision des Klägers mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.