Bundesgerichtshof
Urt. v. 31.01.1996, Az.: VIII ZR 243/94

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der von der Klägerin geltend gemachte Zahlungsanspruch sei dem Grunde nach berechtigt, weil ihr gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung der Verpflichtungen aus der Gewährleistungsvereinbarung vom 29. Juli/7. August 1986 zustehe und ihre persönlich haftende Gesellschafterin dafür gemäß §§ 161 Abs. 2, 128 HGB als Gesamtschuldnerin miteinzustehen habe. Der Umfang der von der Beklagten bei den Besprechungen gemachten Zusicherungen sei streitig und auch dem nachfolgenden Schriftwechsel nicht eindeutig zu entnehmen. Aufgrund der Vernehmung von vier Zeugen sei erwiesen, daß die Beklagte zugesichert habe, bei den noch zu liefernden Materialien werde die Klebrigkeit nach der Aufbringung so weit herabgesetzt sein, daß es nicht mehr zu Schmutzanhaftungen auf den Fugenbändern komme. Diesen Zusicherungen entsprächen die Materialien ausweislich des Sachverständigengutachtens nicht; vielmehr seien die Fugenbänder sowie Bereiche der anschließenden gestrichenen Sichtbetonelemente deutlich verschmutzt. Die Verschmutzung auf den Bändern beruhe zu nahezu 100 % auf dem in ihnen enthaltenen Weichmacher, der an die Oberfläche trete, zur Klebrigkeit führe und die Schmutzanhaftungen verursache. Die Verschmutzungen in den unmittelbar angrenzenden Randbereichen seien auf die Auswaschung des Weichmachers aus den Fugenbändern zurückzuführen. In den weiteren Randbereichen - über 5 cm hinaus - müsse der Grund für die Verschmutzungen aber in der unsachgemäßen Verwendung eines Haftungsgrundierungsmittels liegen.

Die Klägerin könne somit Freistellung von den Gewährleistungsansprüchen, die die Eigentümer gegen sie erhoben hätten, und - da die Beklagte die Freistellung oder Leistung von Schadensersatz endgültig verweigere - gemäß § 250 BGB Zahlung verlangen. Zulässig und begründet sei daneben im wesentlichen auch das Feststellungsbegehren der Klägerin.

II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht in vollem Umfang stand.

1. Zum Zahlungsanspruch:

a) Keinen Bedenken begegnet allerdings, daß das Berufungsgericht der Klägerin einen Zahlungsanspruch zugebilligt hat, obwohl sie bislang an die Eigentümergemeinschaft noch keine Zahlungen erbracht hat. Zu Recht führt nämlich das Berufungsgericht aus, daß der Freistellungsanspruch der Klägerin gemäß § 250 S. 2 BGB sich in einen Zahlungsanspruch verwandelt hat, weil die Beklagte die Freistellung oder Leistung von Schadensersatz endgültig verweigert hat. Dies deckt sich mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteile vom 29. April 1992 - VIII ZR 77/91 = WM 1992, 1074 unter 3; vom 11. Juni 1986 - VIII ZR 153/85 = WM 1986, 1115 unter II 2 a). Die Beklagte wehrt sich gegen ihre Inanspruchnahme nämlich nicht etwa mit dem Argument, die Klägerin könne von ihr allenfalls Freistellung verlangen, sondern sie bestreitet ihre Haftung bereits dem Grunde nach mit der Behauptung, ein Gewährleistungsfall sei nicht eingetreten. Hierin liegt eine endgültige und ernsthafte Ablehnung jeglicher Schadensersatzleistung im Sinne der genannten Senatsrechtsprechung (Urteil vom 11. Juni 1986, aaO.).

b) Ohne Erfolg wendet die Revision sich gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe der Klägerin zugesichert, die Klebrigkeit der Bänder werde so weit herabgesetzt, daß es nicht mehr zu Verschmutzungen komme. Sie meint, das Berufungsgericht hätte nicht auf die Zeugenaussagen über den Inhalt der Besprechungen vom 29. Juli und 7. August 1986, sondern allein auf den Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 13. August 1986 abstellen dürfen.

Das trifft nicht zu. Auch wenn es sich bei dem Schreiben vom 13. August 1986 um ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben handelt, dem die Klägerin in dem hier fraglichen Punkt nicht widersprochen hat, ist doch die Würdigung des Berufungsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, daß der Umfang der von der Beklagten abgegebenen Zusicherung sich dem genannten Schreiben nicht eindeutig entnehmen lasse. Abgesehen davon, daß nach dem Wortlaut

"Durch ein nochmaliges Überarbeiten mit E.-flex S/AGR (Zusatz von 10 % unseres Spezialproduktes Beton-F. AGR) konnte ein deutlich verminderter Klebrigkeitseffekt erzielt werden, der von Ihnen und den Bauherrenvertretern akzeptiert wird. "

nicht zweifelsfrei ist, ob die Parteien nur eine bestimmte Verarbeitungsmethode vereinbart haben oder, wofür allerdings das Interesse der Klägerin angesichts der vorangegangenen Teilarbeiten spricht, auch ein bestimmtes Ergebnis bei Anwendung dieser Methode, ist insbesondere offen und auslegungsbedürftig, welches Ergebnis ("deutlich verminderter Klebrigkeitseffekt") nach dem Parteiwillen geschuldet sein sollte. Unter diesen Umständen durfte das Berufungsgericht zur Ermittlung des wirklich Gewollten auf die angebotenen Beweise zurückgreifen. Gegen die Beweiswürdigung wendet sich die Revision nicht, Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.

Entgegen der Rüge der Revision durfte das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang auch offenlassen, ob eine vollständige Klebefreiheit technisch überhaupt erzielbar ist. Denn die Zusicherung vollständiger Klebefreiheit hat das Berufungsgericht gerade nicht festgestellt. Es mag sein, daß die Beklagte auch mit der - vom Berufungsgericht angenommenen - Zusicherung einer so weiten Herabsetzung der Klebrigkeit, daß es nicht mehr zu Schmutzanhaftungen auf den Fugenbändern komme, mehr versprochen hat, als sie halten konnte. Das hinderte das Berufungsgericht indessen nicht, einen derartigen Inhalt der Zusicherung entsprechend den Zeugenaussagen festzustellen. Zu der von der Revision befürworteten Anwendung des § 306 BGB würde der Umstand, daß eine völlige Vermeidung der Verschmutzung nicht erzielbar war, ohnehin nicht führen, weil dem der Vorrang der kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften entgegensteht (BGHZ 54, 236, 237 f) [BGH 09.07.1970 - VII ZR 70/68].

c) Entgegen der Auffassung der Revision scheitert die Klage nicht schon an der Verjährung des Klageanspruchs. Es fehlt bereits an einer Erhebung der Verjährungseinrede.

Daß die Revision selbst diese Einrede erhebt, ist unbeachtlich, weil sie auf tatsächlichem Gebiet liegt und daher in der Revisionsinstanz nicht nachgeholt werden kann (BGHZ 1, 234, 239).

Nach den von der Revision bezeichneten Ausführungen der Beklagten in den Vorinstanzen stehen der Klägerin "nur insoweit Gewährleistungsansprüche zu, als die Beklagte zu 1 ihre Gewährleistung über die Frist des § 477 Abs. 1 BGB hinaus verlängert hat. Sonstige Gewährleistungsansprüche wären verjährt. Die Einrede der Verjährung wird ausdrücklich erhoben" (Klagerwiderung; Unterstreichung nicht im Original). In der Berufungserwiderung wird dargelegt: "Auf Mängel kann sich die Klägerin nicht stützen, da diesbezügliche Ansprüche verjährt sind; die Einrede der Verjährung ist von den Beklagten bereits in I. Instanz erhoben worden. Damit bleibt der Klägerin nur die Behauptung des Fehlens zugesicherter Eigenschaften... " (unterstrichene Stellen im Original fettgedruckt). Danach ist gegenüber dem Anspruch der Klägerin, auf den das Berufungsgericht die Verurteilung gegründet hat, nämlich dem Gewährleistungsanspruch des § 463 BGB in Verbindung mit der im Schriftwechsel der Parteien auf 5 Jahre und 2 Monate ab Abnahme des Werks der Klägerin durch die Eigentümergemeinschaft vertraglich vereinbarten Verlängerung der Frist des § 477 BGB, die Einrede der Verjährung gerade nicht erhoben worden. Auf den vom Berufungsgericht offengelassenen Streit, ob und wann eine Abnahme der Arbeiten der Klägerin stattgefunden hat, und die Frage, wann die Klägerin in den Vorprozessen mit der Eigentümergemeinschaft der Beklagten mit der in § 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB bezeichneten Rechtsfolge den Streit verkündet hat, kommt es demnach nicht an. Aus dem genannten Grund bleibt auch die Rüge fehlender Entscheidungsgründe hinsichtlich der Verjährungseinrede (§ 511 Nr. 7 ZPO) ohne Erfolg.

d) Zu Recht rügt die Revision aber, daß dem Berufungsgericht bei dem Erlaß des Grundurteils bezüglich des Zahlungsantrags Rechtsfehler unterlaufen sind.

aa) Nach dem unstreitigen Teil des Tatbestands des Berufungsurteils wurde bei den Gesprächen vom 29. Juli und 7. August 1986 vereinbart, daß die bereits abgerüstete rückwärtige Fläche der Fassade, an der die Arbeiten durch die Klägerin bereits vorgenommen worden waren, nicht nachgebessert werden und die Eigentümergemeinschaft statt dessen eine Entschädigung von 19.000 DM von der Beklagten erhalten sollte. Bei der von dieser Vereinbarung betroffenen Fläche handelt es sich nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten um ca. 1/6 der gesamten Hausfassadenfläche. Die Klägerin macht aber ausweislich ihrer Klageschrift Renovierungskosten für das gesamte Haus geltend. Demgegenüber hat das Berufungsgericht an keiner Stelle seines Urteils, insbesondere auch nicht im Tenor, kenntlich gemacht, inwieweit die bereits erfolgte Zahlung von 19.000 DM und die Ausklammerung der Teilfläche von ca. 1/6 der Fassade sich auf die Schadensersatzforderungen der Klägerin auswirken sollten. Die Entscheidung über die Höhe des Zahlungsanspruchs hat es nur in allgemeinen Worten dem Landgericht vorbehalten. Zwar ist es zulässig, einzelne zum Grund des Anspruchs gehörende Fragen im Grundverfahren auszuklammern und ihre Klärung dem Betragsverfahren zu überlassen, sofern nur voraussichtlich dem Kläger im Betragsverfahren ein bestimmter Betrag zugesprochen werden kann. Dies setzt aber voraus, daß im Urteilstenor, zumindest aber in den Urteilsgründen kenntlich gemacht wird, über welche Punkte, die den Grund der Haftung betreffen, im Urteil nicht entschieden wurden ist (MünchKomm-Musielak, ZPO, § 304 Rdnr. 17; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 54. Aufl., § 304 Rdnr. 23; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 20. Aufl., § 304 Rdnr. 15). Einen derartigen hinreichend deutlichen Vorbehalt vermißt die Revision zu Recht. Den von der Revisionserwiderung angemerkten Stellen des Berufungsurteils ist zwar zu entnehmen, daß sich die Vereinbarung der Parteien über die Herabsetzung der Klebrigkeit des Materials nur auf die noch nicht bearbeiteten Teilflächen beziehen sollte; daraus folgt aber nicht ausreichend deutlich, daß das Berufungsgericht - abweichend von der Aufmachung des Klageanspruchs in der Klageschrift - die Verurteilung entsprechend einschränken wollte.

bb) Das Berufungsgericht folgt den Ausführungen des Sachverständigen, in mehr als 5 cm von den Fugenbändern entfernten Randbereichen liege die Ursache für die Verschmutzungen nicht in der Klebrigkeit der verwendeten Fugenbänder, sondern in der unsachgemäßen Anwendung eines Haftungsgrundierungsmittels (des sogenannten "Primers") durch die Klägerin. Auch der darin liegende Mitverschuldenseinwand muß indes zumindest in den Entscheidungsgründen für das Betragsverfahren ausdrücklich vorbehalten werden (Senat, BGHZ 110, 196, 202). Das ist nicht der Fall, weil zumindest eine Teil-Kausalität des unsachgemäßen Handelns der Klägerin für den eingetretenen Schaden nicht auszuschließen ist. Es wird nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich, daß auch ohne die fehlerhafte Verwendung der Haftungsgrundierung ein gleich hoher Schaden entstanden wäre. Auch insoweit mußte ein hinreichend deutlicher Vorbehalt in das Berufungsurteil aufgenommen werden. Allein dem Referat der Ausführungen des Sachverständigen durch das Berufungsgericht ist ein derartiger Vorbehalt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht mit der gebotenen Klarheit zu entnehmen. Er ergibt sich aus der Fassung des Urteilstenors, auf die die Revisionserwiderung hinweist, schon deshalb nicht, weil sich die fragliche Passage nur in dem Feststellungsausspruch (dazu sogleich unter II 2), nicht auch in der Entscheidung zur Zahlungsklage findet.

2. Zum Feststellungsanspruch:

Der Einwand der bereits erfolgten Teileinigung (oben II 1 d aa) greift auch insoweit durch, als die Klägerin Schadensersatz über den mit dem Zahlungsantrag begehrten Betrag hinaus verlangt, soweit gegenwärtig und zukünftig Schaden wegen des von der Beklagten gelieferten Fugenbandes entstehen könnte. Dies hat das Berufungsgericht bei der Entscheidung über den Feststellungsanspruch der Klägerin nicht berücksichtigt. Darüber hinaus wird das Berufungsgericht Gelegenheit haben, zu der Ansicht der Revisionserwiderung Stellung zu nehmen, die Berücksichtigung des Einwands des Mitverschuldens der Klägerin (oben II 1 d bb) komme in der Beschränkung der Schadensersatzpflicht der Beklagten auf einen "schmalen Bereich im Anschluß an die Fugenbandränder" zum Ausdruck.

III. Eine eigene Sachentscheidung (§ 565 Abs. 3 ZPO) ist dem erkennenden Senat verwehrt. Dem Berufungsgericht muß Gelegenheit gegeben werden, jedenfalls im Feststellungsausspruch, gegebenenfalls auch in der Entscheidung zum Grund des Zahlungsanspruchs, die aus der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten auszuklammernden Anteile näher zu bemessen.