Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 27.06.1968, Az.: BVerwG VIII C 10.67

I.

Die Klägerin beantragte bei der Wehrbereichsverwaltung die Erstattung von Beiträgen zur zusätzlichen Alters- und Hinterbliebenenversorgung an die Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder in Höhe von 66,60 DM. Sie hatte diese Beiträge geleistet zugunsten eines ihrer Angestellten, der in der Zeit vom 15. Januar bis zum 10. Februar 1962 zu einer Pflichtwehrübung eingezogen worden war; er hatte in dieser Zeit kein Arbeitsentgelt, sondern Verdienstausfallentschädigung erhalten. Der Antrag wurde abgelehnt, weil der betreffende Angestellte Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes sei. Der Widerspruch der Klägerin wurde zurückgewiesen. Ihrer Klage gab das Verwaltungsgericht statt. In den Gründen des Urteils ist im wesentlichen ausgeführt: Die Betriebsangehörigen der Klägerin seien keine Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes. Die Frage, welche Arbeitnehmer im öffentlichen Dienste stehen, könne nicht nach der rechtlichen Struktur der Anstellungskörperschaft, sondern allein nach der Art der von den Angestellten ausgeübten Tätigkeit beantwortet werden. Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes seien nur jene, die hoheitsrechtliche Befugnisse ausübten und deren Arbeitgeber die besonderen Rechte und Pflichten des öffentlichen Dienstes trügen. Die Angestellten der Klägerin übten nur eine privatrechtliche Tätigkeit aus, da die Klägerin nicht hoheitsrechtlich tätig werde, sondern ein Handelsgewerbe betreibe; die von ihr vorgenommenen Geschäfte seien keine Amtshandlungen der öffentlichen Verwaltung, sondern reine Handelsgeschäfte. Es sei gleichgültig, ob sie eine Körperschaft des öffentlichen Rechts oder eine juristische Person des Privatrechts sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten; sie rügt die Verletzung des materiellen Rechts. Die Klägerin ist der Revision entgegengetreten.

II.

Die Revision ist begründet.

Ihren Anspruch auf Erstattung der während der Pflichtwehrübung ihres Angestellten an die Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder geleisteten Beiträge zur zusätzlichen Altersund Hinterbliebenenversorgung stützt die Klägerin auf § 5 Abs. 2 des Arbeitsplatzschutzgesetzes - ArbplSchG - vom 30. März 1957 (BGBl. I S. 293). Der Erstattungsanspruch wird geltend gemacht für die Zeit vom 15. Januar bis 10. Februar 1962; in dieser Zeit galt § 5. Abs. 2 ArbplSchG in der Fassung des Art. 2 Nr. 3 des Gesetzes zur Änderung des Unterhaltssicherungsgesetzes vom 21. April 1961 (BGBl. I S. 457). Seit dem 30. Dezember 1967 gilt das Gesetz in der auf dem Gesetz zur Änderung des Arbeitsplatzschutzgesetzes vom 22. Dezember 1967 (BGBl. I S. 1349) beruhenden Fassung vom 21. Mai 1968 (BGBl. I S. 551).

Nach der für den gegenwärtigen Rechtsstreit maßgeblichen Fassung des § 5 Abs. 2 ArbplSchG galt die folgende Regelung: Der Arbeitgeber hatte während des Wehrdienstes die Beiträge an eine bestehende Versicherung in der zusätzlichen Alters- und Hinterbliebenenversorgung für Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst weiterzuentrichten (Satz.1), nach dem Ende des Wehrdienstes meldete er die auf die Zeit des Wehrdienstes entfallenden Beiträge beim Bundesminister der Verteidigung oder der von ihm bestimmten Stelle an (Satz 2). Die Vorschrift dieses Satzes 2 galt jedoch nicht im Falle des § 1 Abs. 2 (Satz 3). Damit wurde Bezug genommen auf den durch Art. 2 Nr. 1 des Gesetzes zur Änderung des Unterhaltssicherungsgesetzes vom 21. April 1961 eingefügten § 1 Abs. 2 Satz 1; dieser lautete: "Leistet ein Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst, der das fünfundzwanzigste Lebensjahr vollendet hat, Grundwehrdienst oder eine Wehrübung, so hat der Arbeitgeber für die Dauer des Wehrdienstes das Arbeitsentgelt weiterzuzahlen." Da der Angestellte zur Zeit der Wehrübung älter als 25 Jahre war, hing die Verpflichtung der Klägerin, während seines Wehrdienstes ihm das Arbeitsentgelt weiterzuzahlen und für ihn die Beiträge zur zusätzlichen Alters- und Hinterbliebenenversorgung zu entrichten, davon ab, ob er ein Arbeitnehmer "im öffentlichen Dienst" war. Von dieser Frage hängt es infolgedessen auch ab, ob ihr der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Beiträge zur zusätzlichen Alters- und Hinterbliebenenversorgung gegen den Bund zusteht.

Der Arbeitnehmer der Klägerin war Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst.

Der Begriff des öffentlichen Dienstes ist nunmehr gesetzlich bestimmt durch § 15 Abs. 3 ArbplSchG in der Fassung vom 21. Mai 1968: "Öffentlicher Dienst im Sinne dieses Gesetzes ist die Tätigkeit im Dienste des Bundes, eines Landes, einer Gemeinde (eines Gemeindeverbandes) oder anderer Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts oder der Verbände von solchen; ausgenommen ist die Tätigkeit bei öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften oder ihren Verbänden." Diese Begriffsbestimmung ist gemäß Art. 1 Nr. 12 b in Verbindung mit Art. 2 und 3 des Gesetzes zur Änderung des Arbeitsplatzschutzgesetzes vom 22. Dezember 1967 am 30. Dezember 1967 in Kraft getreten. Verbindlich ist diese Begriffsbestimmung nur für die Zeit seit ihrem Inkrafttreten; sie ist nicht als verbindlich auf Tatbestände anzuwenden, die bei ihrem Inkrafttreten bereits abgeschlossen waren. Der diesem Rechtsstreit zugrunde liegende Tatbestand war abgeschlossen am 10. Februar 1962 als dem Tage der Beendigung der Pflichtwehrübung des Arbeitnehmers der Klägerin.

Zu der in das Gesetz neu eingefügten Begriffsbestimmung des öffentlichen Dienstes wurde in der Begründung des von der Bundesregierung beschlossenen Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitsplatzschützgesetzes (BTDrucks. V/1397 S. 9) ausgeführt: Das Arbeitsplatzschutzgesetz enthalte zahlreiche besondere Vorschriften für Angehörige des öffentlichen Dienstes. Der Begriff des öffentlichen Dienstes selbst sei jedoch im Gesetz bisher nicht bestimmt. Es gebe auch keine allgemein verbindliche Begriffsbestimmung des öffentlichen Dienstes in anderen Rechtsvorschriften. Bei der Anwendung des Gesetzes hätten sich deshalb Schwierigkeiten ergeben, die zum Teil zu Rechtsstreitigkeiten geführt hätten. Im Interesse der Wehrpflichtigen und zur Wahrung des Arbeitsfriedens solle daher das Gesetz selbst eine Begriffsbestimmung enthalten. Mit dieser stelle das Gesetz die Zugehörigkeit zum öffentlichen Dienst auf die Rechtsform des Arbeitgebers (Dienstherrn) ab. Diese Begriffsbestimmung sei bisher schon im Beamten- und Besoldungsrecht maßgebend.

Die gesetzliche Begriffsbestimmung trat an die Stelle derjenigen Bestimmung des Begriffes "öffentlicher Dienst", die den für die Erstattung von Beiträgen zur zusätzlichen Alters- und Hinterbliebenenversorgung zuständigen Behörden der Bundeswehr-Verwaltung bisher durch eine Verwaltungsanordnung vorgeschrieben war. Nach Nr. 1 der Richtlinien des Bundesministers der Verteidigung vom 2. Mai 1961 (BAnz. Nr. 91 S. 1 = VMBl. S. 217) gehörte zum öffentlichen Dienst im Sinne des § 5 ArbplSchG der Dienst der Arbeitnehmer in allen Verwaltungen und Betrieben des Bundes, der Länder, der Gemeinden, Gemeindeverbände, gemeindlichen Zweckverbände, der Träger der Sozialversicherung und der Bundesanstalt für Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung, der Deutschen Bundesbank, der Kirchen und sonstigen Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts, der sonstigen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts. Dieser Begriffsbestimmung lag die Auffassung zugrunde, daß es für die Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zum öffentlichen Dienst im Sinne des Arbeitsplatzschutzgesetzes auf die Rechtsform des Arbeitgebers ankomme. Die in die Neufassung des Gesetzes aufgenommene Begriffsbestimmung nimmt die Tätigkeit bei öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften oder ihren Verbänden aus; einige juristische Personen des öffentlichen Rechts führt sie nicht mehr ausdrücklich an, z. B. die Träger der Sozialversicherung und die Deutsche Bundesbank. Ihre Fassung läßt aber keinen anderen Schluß zu, als daß jetzt, von der gesetzlich bestimmten Ausnahme abgesehen, die Eigenschaft des Arbeitgebers als einer juristischen Person des öffentlichen Rechts den Ausschlag gibt.

Diese grundsätzliche Abgrenzung des Begriffes öffentlicher Dienst war schon für die hier in Betracht kommende Zeit Rechtens; die in der gegenwärtigen Fassung des Gesetzes enthaltene gesetzliche Begriffsbestimmung hat die Rechtslage nicht geändert, sondern lediglich klargestellt.

Es" trifft zwar zu, wie die Revision meint und wie auch die Bundesregierung in ihrer Begründung zu der von ihr vorgeschlagenen gesetzlichen Begriffsbestimmung ausgeführt hat, daß es keine allgemein verbindliche Begriffsbestimmung des öffentlichen Dienstes gibt, die in der Zeit vor dem 30. Dezember 1967 auch für die Anwendung des Arbeitsplatzschutzgesetzes maßgebend gewesen wäre. Es gab aber einen allgemeinen Rechtsbegriff des öffentlichen Dienstes. Dieser Begriff wurde vorausgesetzt in solchen Gesetzen, in denen von einer besonderen Begriffsbestimmung abgesehen wurde. An diesen Begriff knüpften jene Gesetze an, die eine eigene Begriffsbestimmung enthielten. Dem jeweiligen Zweck des Gesetzes entsprechend wurde zwar der Begriff durch aus drückliche Vorschrift erweitert oder eingeschränkt. Es blieb aber ein für alle Gesetze gemeinsamer Kernbereich, der als die Regel angesehen werden kann, so daß Erweiterungen oder Einschränkungen ausdrücklich bestimmt werden müssen. Dieser Kernbereich richtet sich nach der Rechtsform des Arbeitgebers; er umfaßt die juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Der von der Revision angeführte Gesichtspunkt, daß der Wegfall der Erstattungspflicht des Bundes bei Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst der Vereinfachung des öffentlichen Haushalts diene, die von ihr verwalteten Mittel aber keine Mittel des öffentlichen Haushalts seien, ist rechtspolitischer Natur und hätte allenfalls Veranlassung geben können, Kreditanstalten des öffentlichen Rechts von der Art der Klägerin auszunehmen. Diese rechtspolitische Frage hat der Gesetzgeber nunmehr entschieden durch eine gesetzliche Begriffsbestimmung, die die Kreditanstalten des öffentlichen Rechts einschließt. Die im gegenwärtigen Rechtsstreit zu entscheidende Frage war den an der Gesetzgebung beteiligten Stellen bekannt; nach der Begründung der Bundesregierung sollte gerade wegen dieser Rechtsstreitigkeiten für die Zukunft Klarheit geschaffen werden.

Zu den Gesetzen, die eine Begriffsbestimmung des öffentlichen Dienstes enthalten, gehört § 158 Abs. 5 des Bundesbeamtengesetzes in der am 1. Januar 1967 in Kraft getretenen Fassung vom 22. Oktober 1965 (BGBl. I S. 1776); zu der im gegenwärtigen Rechtsstreit maßgeblichen Zeit galt diese Vorschrift in der Fassung des Bundesbeamtengesetzes vom 1. Oktober 1961 (BGBl. I S. 1801), in der Zeit, in der das Arbeitsplatzschutzgesetz erlassen wurde, galt sie in der ursprünglichen Fassung des Bundesbeamtengesetzes vom 14. Juli 1953 (BGBl. I S. 551). In jeder der genannten Fassungen des Bundesbeamtengesetzes hat auch § 158 Abs. 5 eine andere Fassung erhalten. Nach der für die Auslegung des Arbeitsplatzschutzgesetzes in erster Linie heranzuziehenden ursprünglichen Fassung war für die Beurteilung der Frage, ob ein Versorgungsberechtigter ein Einkommen aus einer Verwendung im öffentlichen Dienst bezieht, als eine solche Verwendung jede Beschäftigung im Dienst des Bundes oder anderer Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts oder der Verbände von solchen anzusehen. Dieser Beschäftigung sollten gleichstehen die Beschäftigung bei Vereinigungen, Einrichtungen und Unternehmungen, deren gesamtes Kapital sich in öffentlicher Hand befindet, und die Verwendung im öffentlichen Dienst einer zwischenstaatlichen oderüberstaatlichen Einrichtung, an die der Bund Beiträge oder Zuschüsse zahlt. Die Regel für die Abgrenzung des öffentlichen Dienstes war demnach die Eigenschaft einer juristischen Person des öffentlichen Rechts.

Diese Abgrenzung wurde durch ausdrückliche gesetzliche Vorschrift für die Regelung des Ruhens der Versorgungsbezüge erweitert auf Stellen, die keine juristischen Personen des öffentlichen Rechts waren. An dieser grundsätzlichen Abgrenzung haben auch die späteren Fassungen der Vorschrift nichts geändert.

Weitere Gesetze, in denen der Kreis der zum öffentlichen Dienst zu rechnenden Personen näher abgegrenzt wird, sind das Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Art. 131 des Grundgesetzes fallenden Personen - G 131 - vom 11. Mai 1951 (BGBl. I S. 307), das jetzt in der Fassung vom 21. August 1961 (BGBl. I S. 1579) gilt, und das Gesetz zur Regelung der Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts für Angehörige des öffentlichen Dienstes - BWGöD - vom 11. Mai 1951 (BGBl. I S. 291), jetzt gültig in der Fassung vom 15. Dezember 1965 (BGBl. I S. 2073). In den §§ 1 und 2 G 131 und der Anlage A hierzu und den §§ 1, 2, 2 a BWGöD und den Anlagen 1 und 2 hierzu ist der unter diese Gesetze fallende Personenkreis in einer im wesentlichen gleichen Weise begrenzt; den im Dienste des Reiches, eines Landes, einer Gemeinde oder einer sonstigen Gebietskörperschaft stehenden Personen werden gleichgestellt die Angehörigen von Körperschaften, Anstalten, Stiftungen des öffentlichen Rechts, die keine Gebietskörperschaften sind, und eine Reihe im einzelnen aufgeführter sonstiger Einrichtungen der öffentlichen Hand. Unter diesen Einrichtungen befinden sich juristische Personen des öffentlichen Rechts, gemischtwirtschaftliche Unternehmungen, die juristische Personen des Privatrechts sind, sowie Einrichtungen, die keine eigene Rechtsfähigkeit besaßen. Der Zweck der Regelung der Rechtsverhältnisse der von dem staatlichen Zusammenbruch des Jahres 1945 betroffenen, im öffentlichen Dienst stehenden oder mit dem öffentlichen Dienst verbundenen Personen und der Zweck der Wiedergutmachung waren maßgebend dafür, den unter diese Gesetze fallenden Personenkreis teils enger, teils weiter abzugrenzen. Zum Begriff des öffentlichen Dienstes im Bundeswiedergutmachungsgesetz hat der erkennende Senat in seinen Urteilen vom 12. Oktober 1961 - BVerwG VIII C 53.60 -, NJW/RzW 1962, 230, und vom 21. Dezember 1967 - BVerwG VIII C 5.67 - (zur Veröffentlichung In der Entscheidungssammlung des Bundesverwaltungsgerichts bestimmt) dargelegt: Allgemein fällt unter diesen Begriff hur der Dienst bei einer öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaft; im übrigen richtet es sich nach § 2 a BWGöD, unter welchen Voraussetzungen andere Arbeitgeber als öffentlichrechtliche Dienstherren zu behandeln oder ihnen gleichzustellen sind. Hierbei wurde Bezug genommen auf Pfennig (Der Begriff des öffentlichen Dienstes und seine Angehörigen, Bd. 4 der "Schriften zum Öffentlichen Recht", Berlin 1960, S. 27), der im Gegensatz zu Wacke (Gutachten vom 25. Juni 1953 über die Frage: Stehen die Angestellten der öffentlich-rechtlichen Kreditanstalten im öffentlichen Dienst?) die Auffassung vertritt, daß es für den Begriff des öffentlichen Dienstes nicht auf die von dem Arbeitnehmer wahrgenommene Aufgabe, sondern ausschließlich auf die Rechtsform des Arbeitgebers ankomme, soweit nicht das einzelne Gesetz eine andere Abgrenzung vornehme.

Zum Begriff des öffentlichen Dienstes im Sinne des Gesetzes zu Art. 131 GG hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 6, 246 [251] und 257 [266 ff.]) ausgeführt: Der Bundesgesetzgeber verstehe unter "öffentlichem Dienst" im Sinne des Art. 131 GG eine Tätigkeit bei sogenannten "Nichtgebietskörperschaften" nur dann, wenn diese die Körperschaftsrechte bereits vor dem 30. Januar 1933 erhalten hätten: Entsprechendes solle auch bei Verschmelzungen oder Umbenennungen von Nichtgebietskörperschaften während des nationalsozialistischen Regimes gelten. Mit dieser Abgrenzung habe der Bundesgesetzgeber den Verfassungsauftrag zutreffend ausgelegt. Nach Sinn und Entstehungsgeschichte des Art. 131 GG sollte denjenigen Personen eine besondere staatliche Fürsorge zuteil werden, die im Dienste des öffentlichen Gemeinwesens gestanden hätten, nicht jedoch denjenigen, die bei privatrechtlichen Arbeitgebern tätig gewesen seien. Wenn daher der Bundesgesetzgeber den Auftrag des Grundgesetzesüber die Gebietskörperschaften hinaus auf andere öffentlich-rechtliche Einrichtungen erstreckt habe, so habe er ihm damit die weitestmögliche Auslegung gegeben, die in Betracht kommen konnte. Das Grundgesetz habe durch Art. 131 GG den Staat nicht verpflichten wollen, besondere Fürsorgepflichten anstelle privater Arbeitgeber zu übernehmen oder deren Pflichten gegenüber ihren Bediensteten in Abweichung vom allgemeinen Recht neu zu regeln, selbst dann nicht, wenn die privaten Arbeitgeber im öffentlichen Interesse tätig gewesen sein sollten.

In der Regel wird der Begriff des öffentlichen Dienstes nicht im materiellen, sondern im formellen Sinne verstanden; maßgebend ist nicht die wahrgenommene Aufgabe, sondern die Eigenschaft des Arbeitgebers als einer juristischen Person des öffentlichen Rechts. Zu den gesetzlichen Vorschriften, die diesen Begriff ohne nähere Bestimmung verwenden, gehört z. B. § 47 der Bundesrechtsanwaltsordnung vom 1. August 1959 (BGBl. I S. 565). Zu dieser Vorschrift hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluß vom 18. Dezember 1967 (JZ 1968 S. 272 [BGH 18.12.1967 - AnwZ (B) 8/67]) entschieden, unter einem Angestellten des öffentlichen Dienstes sei auch derjenige Angestellte des Bundes, eines Landes oder sonst einer Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts zu verstehen, der eine Tätigkeit nicht öffentlich-rechtlicher Art ausübe; andererseits sei derjenige Angestellte, dessen Dienstherr nicht zu den juristischen Personen des öffentlichen Rechts zähle, nicht im öffentlichen Dienst tätig, selbst wenn er Aufgaben wahrzunehmen habe, die aus der Staatsgewalt abgeleitet seien und öffentlichen Zwecken dienten. Danach kommt es auch nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht auf die wahrgenommene Aufgabe an, sondern auf die Zugehörigkeit des Dienstherrn zu den juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die genannten Gesetze und die Rechtsprechung hierzu ergeben somit einen Regelbegriff des öffentlichen Dienstes, der nur Beamte, Angestellte und Arbeiter erfaßt, die in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis zum Bund, zu einem Land, einer Gemeinde oder einer der Staatsaufsicht unterstehenden Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts stehen.

Die Klägerin ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts. Sie wurde gegründet im Jahre 1922 unter der Bezeichnung "Preußische Landespfandbriefanstalt" auf Grund einer vom Preußischen Staatsministerium festgelegten und vom Preußischen Landtag gebilligten Satzung; ihr wurden vom Preußischen Staatsministerium die Rechte einer Körperschaft des öffentlichen Rechts verliehen. "Deutsche Pfandbriefanstalt" heißt sie seit dem Jahre 1951 auf Grund eines gemeinsamen Erlasses der hessischen Landesregierung und des Senats von Berlin, dem der Bundesminister der Finanzen und der Bundesminister für Wohnungsbau zugestimmt haben. Nach dem Gesetz zur Überleitung der Beteiligung des ehemaligen Landes Preußen am Grundkapital der Deutschen Pfandbriefanstalt auf den Bund vom 16. Dezember 1954 (BGBl. I S. 439) ging die Beteiligung des ehemaligen Landes Preußen am Grundkapital auf den Bund über; als bundesunmittelbare Körperschaft des öffentlichen Rechts untersteht sie seither der Aufsicht des zuständigen Bundesministers. Ihre Satzung ist veröffentlicht im Ministerialblatt des Bundesministers für Wirtschaft 1955 S. 287. Danach ist sie eine gemeinnützige Körperschaft des öffentlichen Rechts mit dem Recht, Pfandbriefe und Kommunalschuldversehreibungen auszugeben (§ 1 Abs. 1). Aufsichtsbehörde ist der Bundesminister für Wirtschaft (§ 33 Abs. 1). Beschlüsse über Satzungsänderungen bedürfen der Genehmigung der Aufsichtsbehörde (§ 41 Abs. 2).

Die Gründungsvorgänge und der Inhalt der Satzung sprechen gegen die Auffassung der Klägerin, daß sie sich, abgesehen von der Staatsaufsicht, in nichts von einer Privatbank unterscheide. Sie erfüllt öffentliche Aufgaben, ihr Reingewinn ist gemeinnützigen oder mildtätigen Zwecken zuzuführen. Ihr Stammkapital besteht aus Einlagen des Bundes und der Länder und somit aus öffentlichen Mitteln. Soweit sie als Organ der staatlichen Wohnungspolitik tätig ist, besteht auch ihr Betriebskapital vorwiegend aus öffentlichen Mitteln. Soweit sie im Rahmen des sozialen Wohnungsbaues aus öffentlichen Mitteln Kredite gibt, handelt es sich nicht um eine rein private, erwerbswirtschaftliche Tätigkeit, mit der sie im Wettbewerb steht mit den Privatbanken und diesen gegenüber nichts voraus hat; in den Entscheidungen BVerwGE 1, 308 [310] und vor allem 13, 47 [50] wurde ausgeführt, daß die Regelungen des Wohnungsbaurechts nicht im fiskalischen Interesse der öffentlichen Kreditgeber liegen und daß die öffentlichen Mittel eingesetzt werden nicht zur Befriedigung fiskalischer Bedürfnisse, sondern in Erfüllung sozialstaatlicher Pflichten, weil die Förderung des Wohnungsbaues als öffentliche Aufgabe angesehen werde; es handele sich um öffentliche Finanzierungshilfe für den sozialen Wohnungsbau.

Unrichtig ist auch die Auffassung der Klägerin, daß sie keine hoheitliche Gewalt besitze. Bei der Körperschaft des öffentlichen Rechts wird unterschieden zwischen ihrer hoheitlichen Verbandsgewalt gegenüber ihren Mitgliedern und ihrer Hoheitsgewalt gegenüber Dritten (Ernst Rudolf Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2. Aufl., Bd. 1 S. 185 f.). Zu den Hoheitsbefugnissen gehört das Recht zum Erlaß und zur Abänderung einer Verbandssatzung. Im Unterschied zur Anstaltssatzung hat die Verbandssatzung rechtssatzmäßigen Charakter, ihr Erlaß und ihre Abänderung sind hoheitliche Rechtsetzungsakte; durch sie werden öffentliche Rechte und Pflichten der Mitglieder begründet. Durch ihre hoheitliche Gewalt gegenüber ihren Mitgliedern unterscheidet sich die als Körperschaft des öffentlichen Rechts errichtete öffentlich-rechtliche Kreditanstalt wesentlich von einer Privatbank; sie ist juristische Person des öffentlichen Rechts, auch wenn sie keine Hoheitsbefugnisse gegenüber Nichtmitgliedern besitzt.

Hoheitliche Gewalt gegenüber ihren Mitgliedern besitzt auch die Klägerin. Ihre Mitglieder sind die Inhaber der Stammeinlagen oder Anteilseigner (§§ 4, 29 der Satzung). Daß der Bund nicht nur Anteilseigner ist, sondern zugleich die Aufsicht führt (§§ 1 Abs. 2 Satz 1, 33 der Satzung), steht der Ausübung der satzungsmäßigen Befugnisse der Klägerin gegenüber dem Bund als Anteilseigner nicht entgegen.

Die Klägerin hat zwar keine Beamten; auch ihre Vorstandsmitglieder sind nur auf Privatdienst vertrag angestellt. Dienstherrnfähigkeit ist aber für die Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts nur erforderlich, wenn sie Beamte beschäftigen. Aus dem Fehlen der Dienstherrnfähigkeit und aus dem Fehlen von Beamtenstellen und Beamten folgt nicht, daß der bei ihnen auf Grund eines privaten Anstellungsvertrages geleistete Dienst kein öffentlicher Dienst ist. Für die Anwendung des § 5 ArbplSchG kommen ohnedies nur Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst in Betracht.

Gegen die Auffassung der Klägerin spricht auch die Anwendung des Personalvertretungsgesetzes vom 5. August 1955 (BGBl. I S. 477) auf ihren Betrieb. Nach § 1 dieses Gesetzes werden in den Verwaltungen des Bundes und der bundesunmittelbaren Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts Personalvertretungen gebildet. Angestellte im Sinne dieses Gesetzes sind Bedienstete, die eine durch § 1 Abs. 1 des Angestelltenversicherungsgesetzes bezeichnete Beschäftigung ausüben, auch wenn sie nicht Versicherungspflichtig sind (§ 5). Auch in den Verwaltungen und Betrieben der Länder, Gemeinden, Gemeindeverbände und der sonstigen nicht bundesunmittelbaren Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts werden Personalvertretungen gebildet (§ 83 Abs. 1). Die Abgrenzung des Bereiches derjenigen Verwaltungen und Betriebe, in denen Personalvertretungen zu bilden sind, ergibt sich aus § 88 des Betriebsverfassungsgesetzes vom 11. Oktober: 1952 (BGBl. I S. 681); danach findet das Betriebsverfassungsgesetz keine Anwendung auf die Betriebe und Verwaltungen des Bundes, der Länder, der Gemeinden und sonstigen Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts. Im Schrifttum wird dies so ausgelegt, daß das Betriebsverfassungsgesetz keine Anwendung findet auf den öffentlichen Dienst. Die Grenze zwischen dem Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes und der Regelung für den öffentlichen Dienst wird ausschließlich nach der Rechtsform des Inhabers bzw. des Trägers des Betriebes oder der Verwaltung gezogen. Es ist allein entscheidend, ob der Träger des Betriebes oder der Verwaltung eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist (Dietz, Betriebsverfassungsgesetz, 4. Aufl., Erl. 1, 2 a zu § 88). Der VII. Senat ist in dem von der Klägerin angeführten Besehluß BVerwGE 15, 146, der eine Personalvertretungssache bei der Hauptverwaltung der Klägerin betraf, davon ausgegangen, daß auf die Klägerin das Personalvertretungsgesetz Anwendung findet. Darin findet sich auch der Satz, daß die Einbeziehung von Verwaltungsstellen unter den Oberbegriff der Dienststelle der Verwaltungsorganisation derjenigen bundesunmittelbaren Körperschaften des öffentlichen Rechts Rechnung trage, die keine hoheitlichen Funktionen wahrnehmen und keine Behörden besitzen. Es wird darin weiter ausgeführt: Die Tätigkeit der Klägerin bestehe im wesentlichen darin, Kredite für den Wohnungsbau zu gewähren. Dieser ihr gestellten Aufgabe entsprechend sei sie in personeller Hinsicht privatrechtlich organisiert. Beamtete Bedienstete seien nicht vorhanden, die leitenden Angestellten könnten vom Vorstand zu Bevollmächtigten oder Prokuristen bestellt werden. Von einer juristischen Person des Privatrechts unterscheide sie sich im wesentlichen nur dadurch, daß sie der Staatsaufsicht unterstehe, weil ihre Tätigkeit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben diene. Es wird daraus die Folgerung gezogen, daß eine im Personalvertretungsgesetz für leitende Beamte vorgesehene Ausnahme auch anzuwenden sei auf leitende Angestellte in Körperschaften des öffentlichen Rechts, die "in personeller Hinsicht privatrechtlich organisiert" seien. Solche leitende Angestellte seien aus dem Begriff des Arbeitnehmers im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes herauszunehmen, so daß der Personalrat bei ihrer Weiterbeschäftigung über die Altersgrenze hinaus keine Mitwirkungsbefugnis habe. Aus dieser Entscheidung kann die Klägerin für den vorliegenden Fall nichts für sich herleiten; im Gegenteil, die Entscheidung geht gerade von der allgemeinen, in den Gründen nicht näher ausgeführten, Auffassung aus, daß es für die Zugehörigkeit der Angestellten zum öffentlichen Dienst ausschließlich auf die Rechtsform einer juristischen Person des öffentlichen Rechts ankommt.

Der Revision der Beklagten war daher stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.