Bundesgerichtshof
Urt. v. 05.04.1995, Az.: 5 StR 681/94

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Diebstahls in Tateinheit mit Steuerhinterziehung in zwei Fällen zu Freiheitsstrafen verurteilt. Die dagegen gerichteten Revisionen der Angeklagten haben mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

Die Beschwerdeführer rügen mit Erfolg, daß Ablehnungsgesuche gegen die Vorsitzende der Strafkammer mit Unrecht verworfen worden seien (§ 338 Nr. 3 StPO).

I. Den Rügen liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der rechtskräftig verurteilte Mitangeklagte W hatte in der Hauptverhandlung seine eigene Tatbeteiligung an zwei Einbruchsdiebstählen im Hamburger Freihafen eingestanden, bei denen große Mengen unverzollter Zigaretten entwendet worden waren. Allerdings hatte er behauptet, die Taten nicht zusammen mit den Beschwerdeführern R und Z, sondern mit "einem Polen" begangen zu haben. Dieser Pole habe ein Bordell in Hamburg betrieben, auch habe er ein weiteres Bordell in Leipzig eröffnen wollen und er habe einen dunkelbraunen Mercedes 500 SEC gefahren.

Am 8. Februar 1994 ging bei der Vorsitzenden ein an die Strafkammer adressiertes Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 7. Februar 1994 ein, welches sich auf Nachermittlungen aufgrund der Einlassung W bezog. In dieser Zuschrift war unter anderem in einem Vermerk festgehalten, daß es sich bei dem "Polen" um J handeln könne. Ferner beantragte die Staatsanwaltschaft, "1. dem Angeklagten W bis zum Schluß der Beweisaufnahme die Gelegenheit zu einem umfassenden Geständnis zu belassen und aus diesem Grunde die bisherigen Erkenntnisse bezüglich J nicht in die Hauptverhandlung einzuführen, 2. für den Fall, daß W einen anderen oder keinen Mittäter namentlich benennen sollte, V ... als Zeugen zu hören." V werde bekunden, daß J an Bordellen in Hamburg und Leipzig beteiligt war, daß dieser einen schwarzen Mercedes 500 SEC besessen habe, niemals zu einem Einbruch bereit gewesen wäre, keine Zigaretten zum Ankauf angeboten und W nicht gekannt habe.

Die Vorsitzende verfügte die Weiterleitung der Zuschrift an die beisitzenden Berufsrichter zur Kenntnisnahme mit der Bitte, den Vorgang anschließend an sie zurückzugeben.

In der Sitzung vom 11. Februar 1994 fragte die Vorsitzende den Angeklagten W, ob dieser sich weiter zu der Person des polnischen Mittäters äußern wolle, was dieser ablehnte. Die Zuschrift der Staatsanwaltschaft gab sie nicht bekannt.

In der Sitzung vom 18. Februar 1994 wies die Vorsitzende den Angeklagten W darauf hin, daß sich die strafmildernde Wirkung seines Geständnisses verringern würde, wenn sich seine Behauptung, der Pole sei Mittäter gewesen, als falsche Fährte herausstellen sollte. Der Verteidiger W fragte die Vorsitzende, ob außerhalb der Hauptverhandlung Anhaltspunkte für eine solche Annahme entstanden seien. Die Vorsitzende erwiderte, sie wolle diese Frage in diesem Zeitpunkt noch nicht beantworten. Der Verteidiger des Beschwerdeführers R wandte darauf ein, daß alles das Verfahren betreffende Wissen des Gerichts Bestandteil der Akten sein müsse. Der Verteidiger W bestand darauf, daß die Erkenntnisse des Gerichts in der Hauptverhandlung bekannt gemacht werden oder daß ihm Akteneinsicht gewährt würde. Die Vorsitzende teilte mit, daß die Ermittlungen der Kammer bezüglich dieses Polen noch nicht abgeschlossen seien. Darauf äußerte der Verteidiger des Beschwerdeführers Z, daß sich dann ja die bislang erfolgten Ermittlungsschritte aus den Akten ergeben müßten. Dem entgegnete die Vorsitzende: "Damit sie (die Vorsitzende hat in ihrer dienstlichen Erklärung ausgeführt, die Bemerkung "sie" habe sich nicht auf die Verfahrensbeteiligten bezogen; die Revision behauptet: gemeint sei "Sie", nämlich der Verteidiger Z) erst Bescheid sagen können."

Nach einer Kontroverse über die Protokollierung dieser Vorgänge lehnte der Angeklagte Z die Vorsitzende wegen Befangenheit ab, weil sie seinem Verteidiger unterstelle, er würde seinen Erkenntnisstand an unbekannte Mittäter weitergeben. Auch der Angeklagte R lehnte die Vorsitzende wegen Befangenheit ab, weil sie - wie die oben genannte Äußerung zeige - gegenüber der Verteidigung voreingenommen sei. Die Ablehnungsgesuche wurden darüber hinaus noch auf andere Gründe gestützt. Die Befangenheitsgesuche wurden als unbegründet zurückgewiesen.

Nachdem die Vorsitzende am 20. Februar 1994 verfügt hatte, daß die Verteidiger Akteneinsicht nehmen könnten, nahm der Verteidiger R am 21. Februar 1994 Akteneinsicht; die Zuschrift der Staatsanwaltschaft befand sich noch nicht bei den Akten. Erst durch eine spätere Akteneinsicht am 21. März 1994 erlangte der Verteidiger R von der Zuschrift Kenntnis, nachdem dieses Schriftstück inzwischen zu den Akten gelangt war. Das teilte er dem Angeklagten R bei einer Besprechung am 14. April 1994 mit.

In der Sitzung vom 20. April 1994 lehnte der Angeklagte R die Vorsitzende erneut wegen Befangenheit ab, weil ihm die Zuschrift der Staatsanwaltschaft vorenthalten worden sei. Nachdem Z durch das Befangenheitsgesuch R von dem Vorgang Kenntnis erlangt hatte, schloß er sich dem Befangenheitsgesuch an. Die Vorsitzende gab in ihrer dienstlichen Erklärung an, sie sei infolge großer dienstlicher und privater Belastung nicht zur weiteren Bearbeitung des Vorgangs gekommen. Beide Befangenheitsgesuche wurden als unbegründet zurückgewiesen.

II. Das Ablehnungsgesuch Z vom 20. April 1994 wurde mit Unrecht verworfen. Das Ablehnungsgesuch R vom 20. April 1994 wurde nicht rechtzeitig angebracht; jedoch wurde sein Ablehnungsgesuch vom 18. Februar 1994 mit Unrecht verworfen.

Die Begründetheit eines Ablehnungsgesuchs ist vom Standpunkt des Ablehnenden aus zu beurteilen: ob der Richter tatsächlich befangen ist, spielt keine Rolle (BGHSt 24, 336, 338 [BGH 27.04.1972 - 4 StR 149/72]; BGH NStZ 1992, 290; NStZ 1993, 35). Die Prüfung der zulässig erhobenen Verfahrensrügen nach Beschwerdegrundsätzen (BGH NStZ 1992, 290; NStZ 1993, 141; BGH Urteil vom 12. Oktober 1994 - 3 StR 341/94 -) ergibt folgendes:

1. Ablehnungsgesuche vom 20. April 1994

a) Das Ablehnungsgesuch des Angeklagten R wurde nicht unverzüglich geltend gemacht, wie es § 25 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 StPO verlangt; es hätte deshalb nach § 26a Abs. 1 Nr. 1 StPO als unzulässig verworfen werden müssen (BGH NStZ 1982, 291; BGHR StPO § 24 Abs. 2 Vorsitzender 4).

Ob ein Ablehnungsgesuch rechtzeitig ("ohne schuldhaftes Zögern", BGHSt 21, 334, 339) angebracht wurde, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles. Im Interesse einer zügigen Durchführung des Verfahrens muß aber ein strenger Maßstab angelegt werden. Das Gericht soll in die Lage versetzt werden, sofort die erforderlichen Stellungnahmen einzuholen und zu entscheiden. Deshalb hat der Antragsteller das Gesuch gegebenenfalls außerhalb der Hauptverhandlung anzubringen, damit eine Verfahrensverzögerung vermieden wird, und erforderlich werdende Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung getroffen werden können. Vom Erfordernis der Unverzüglichkeit ist der Antragsteller auch bei Verhandlungsunterbrechung nicht freigestellt (vgl. BGH NStZ 1993, 141 [BGH 22.10.1992 - 1 StR 575/92] m.w.N.).

Auch bei Einrechnung einer gewissen Überlegungsfrist (vgl. BGH NStZ 1992, 290) ist hier das Ablehnungsgesuch verspätet angebracht worden. Der Verteidiger R erlangte von den Vorgängen, auf die das Befangenheitsgesuch gestützt wurde, durch die am 21. März 1994 erfolgte Akteneinsicht Kenntnis und unterrichtete den Angeklagten darüber am 14. April 1994. Erst in der Sitzung vom 20. April 1994 ist das Ablehnungsgesuch gestellt worden. Dies war nicht mehr unverzüglich.

Zwar kann dem Angeklagten der Zeitablauf bis zu seiner eigenen Kenntnisnahme am 14. April 1994 nicht zugerechnet werden. Danach hätte jedoch für ihn ausreichend Gelegenheit bestanden, noch vor der nächsten Sitzung am 20. April 1994 - und zwar außerhalb der Hauptverhandlung - das Gesuch anzubringen. Zwar stand dem Angeklagten eine gewisse Überlegungsfrist, ob er ein Ablehnungsgesuch anbringen wolle, zu; jedoch ist in diesem Zusammenhang von Bedeutung, daß seinem Verteidiger zur Vorbereitung der Beratung seines Mandanten bereits seit ca. drei Wochen die Ablehnungsgründe bekannt waren. Der Angeklagte hätte deshalb am Freitag, dem 15. April 1994, oder spätestens am Montag, dem 18. April 1994, das Ablehnungsgesuch stellen müssen.

b) Der rechtzeitig gestellte Ablehnungsantrag des Angeklagten Z ist begründet.

aa) Die Vorsitzende hat Rechte des Beschwerdeführers verletzt, indem sie seinem Verteidiger nicht ermöglichte, bei der Akteneinsicht am 21. Februar 1994 von der Zuschrift der Staatsanwaltschaft und dem dadurch der Strafkammer vermittelten Wissensstand Kenntnis zu nehmen (vgl. BGHSt 36, 305, 308), und daß sie diesen Mangel auch nicht dadurch ausglich, daß sie den übrigen Verfahrensbeteiligten von den Nachermittlungen Mitteilung machte. Der Angeklagte und sein Verteidiger haben das Recht auf Zugang zu dem verfahrensbezogenen Tatsachen- und Beweismaterial, das die Strafverfolgungsorgane im Rahmen der gegen ihn gerichteten Ermittlungen sammeln (vgl. Laufhütte in KK 3. Aufl. § 147 Rdn. 14).

bb) Das Verfahren ist hier von folgenden Umständen bestimmt: Die Vorsitzende folgte dem "Antrag" der Staatsanwaltschaft, das Ergebnis der Nachermittlungen bezüglich J - die den Beschwerdeführer entlasten konnten - in die Hauptverhandlung nicht einzuführen. Darüber hinaus nutzte sie in der Hauptverhandlung vom 18. Februar 1994 ihr überlegenes Wissen, um - gleichfalls dem "Antrag" der Staatsanwaltschaft folgend - den Mitangeklagten W zu einer den Beschwerdeführer belastenden Aussage zu veranlassen. Der Verteidiger des Beschwerdeführers wies - solches überlegenes Wissen vermutend - auf den Akteninhalt hin und nahm am 21. Februar 1994 Akteneinsicht, ohne die noch nicht in die Akten eingefügte Zuschrift der Staatsanwaltschaft zur Kenntnis nehmen zu können.

Ein solcher Sachverhalt war aus der Sicht eines verständigen Angeklagten geeignet, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit der Vorsitzenden zu rechtfertigen (§ 24 Abs. 2 StPO).

2. Ablehnungsgesuche vom 18. Februar 1994

Die auf das Ablehnungsgesuch vom 18. Februar 1994 gestützte Verfahrensrüge des Angeklagten R ist begründet.

Allerdings war Anlaß dieses Befangenheitsgesuchs ein Wortwechsel zwischen der Vorsitzenden und dem Verteidiger Z. Nicht bewiesen ist zudem, daß die Vorsitzende die beanstandete Äußerung auf den Verteidiger bezogen hat ("sie" oder "Sie"). Auch begründen Spannungen zwischen Richter und Verteidiger in aller Regel noch nicht die Besorgnis der Befangenheit (BGH StV 1993, 339 m.w.N.).

Hier war aber zu bedenken, daß der Wortwechsel zwischen der Vorsitzenden und den Verteidigern nur vor dem Hintergrund der oben genannten Zuschrift der Staatsanwaltschaft verständlich wird. Die Reaktion der Vorsitzenden auf die Kontroverse mit den Verteidigern - eine solche kann ausnahmsweise zur Befangenheit führen (BGH StV 1993, 339) - begründet erst vor diesem Hintergrund die Besorgnis des Angeklagten, daß sie, ihr überlegenes Wissen ausnutzend, die Rechte des Angeklagten auf Akteneinsicht verletzte. Aus den oben dargelegten Gründen war deshalb das Verhalten der Vorsitzenden aus der Sicht eines verständigen Angeklagten geeignet, Mißtrauen gegen ihre Unparteilichkeit zu rechtfertigen (§ 24 Abs. 2 StPO).