Bundesgerichtshof
Beschl. v. 18.05.1978, Az.: VII ZB 30/76

Die Beteiligten sind die Wohnungseigentümer des Hauses Her. weg ... in Ha.. Die Antragsteller verfolgen im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gemäß § 43 WEG gegen den Antragsgegner einen Anspruch auf Zahlung von "Wohngeld" in Höhe von 39.742,84 DM. Zinsen haben sie zunächst aus Verzug in Höhe von 10 % seit 1. Januar 1973 verlangt. Durch Beschluß vom 9. September 1974 hat das Amtsgericht den Antragsgegner zur Zahlung von 39.742,84 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit 1. Januar 1973 verurteilt und die Zinsmehrforderung abgewiesen. Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners hat das Landgericht durch Beschluß vom 9. Dezember 1974 zurückgewiesen. Auf die sofortige weitere Beschwerde des Antragsgegners hat das Oberlandesgericht durch Beschluß vom 28. April 1975 den Beschluß des Landgerichts aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Inzwischen hatte die Versammlung der Wohnungseigentümer am 8. April 1975 beschlossen, rückständiges Wohngeld sei "ab dem 5. Tage nach Absendung der ersten Anmahnung" mit 12 % zu verzinsen. Deshalb beantragten die Antragsteller im Wege der unselbständigen Anschlußbeschwerde nunmehr, ihnen Zinsen aus der Antragssumme in Höhe von 12 % ab 8. April 1975 zuzusprechen.

Durch Beschlüsse vom 15. April 1976 und 27. Juli 1976 hat das Landgericht die sofortige Beschwerde des Antragsgegners insoweit zurückgewiesen, als er zur Zahlung von 32.268,82 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit 1. Januar 1973 verurteilt worden ist. Auf die Anschlußbeschwerde der Antragsteller hat das Landgericht den Zinssatz ab 9. April 1975 auf 12 % erhöht. Im übrigen hat es den Antrag aber abgewiesen.

Dagegen haben beide Parteien sofortige weitere Beschwerde eingelegt. Durch Beschlüsse vom 17. September 1976 und vom 14. Dezember 1976 hat das Oberlandesgericht die sofortige weitere Beschwerde des Antragsgegners zurückgewiesen und auf die sofortige weitere Beschwerde der Antragsteller den Beschluß des Amtsgerichts wieder hergestellt, soweit den Antragstellern die Hauptsumme von 39.742,84 DM zugesprochen worden ist, also ohne Zinsen. Es möchte den Antragstellern auch die über 4 % hinausgehenden Zinsen zuerkennen, die die Antragsteller im Wege der vom Oberlandesgericht für zulässig gehaltenen unselbständigen Anschlußbeschwerde verlangen. An einer entsprechenden Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht jedoch gehindert durch die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 30. November 1955 - IV ZB 90/55 (BGHZ 19, 196) und vom 20. Dezember 1963 - V ZB 8/63 (WM 1964, 275). Es hat daher die sofortigen weiteren Beschwerden in dem noch nicht entschiedenen Umfang (Zinsen und Kosten) dem Bundesgerichtshof vorgelegt. Der Vorlagebeschluß ist veröffentlicht in Rpfleger 1977, 244 Nr. III.

I.

Die Vorlage ist statthaft (§ 43 Abs. 1 WEG i.V.m. § 28 Abs. 2 FGG). Den Antragstellern können die Mehrzinsen nur zugesprochen werden, wenn die unselbständige Anschlußbeschwerde, mit der sie diesen Zinsanspruch geltend machen, zulässig ist. Das Oberlandesgericht will das bejahen und setzt sich damit in Widerspruch außer zu den bereits angeführten Entscheidungen des IV. und V. Zivilsenats zu den Beschlüssen des VII. Zivilsenats vom 20. September 1962 - VII ZB 1/62 (WM 1962, 1257, 1259, insoweit in BGHZ 38, 36 nicht abgedruckt) und des Senats für Notarsachen vom 31. Oktober 1972 - NotZ 3/72 (insoweit nicht veröffentlicht). Die Beurteilung des vorlegenden Gerichts, könne über die weiteren Beschwerden nicht ohne eine Stellungnahme zu der von ihm herausgestellten Rechtsfrage entscheiden, ist für den Senat bindend (BGHZ 7, 339, 341; 54, 65, 67).

II.

Der Senat tritt der Auffassung des vorlegenden Oberlandesgericht bei, die auch vom Kammergericht (NJW 1972, 2307 [KG Berlin 11.02.1972 - 1 W 1672/71]), vom Bayerischen Obersten Landesgericht (BayObLGZ 1973, 1; 1976, 312) und vom Oberlandesgericht Stuttgart (Die Justiz 1974, 464, 466) geteilt wird. Zur Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Senat in der Lage, ohne den Großen Senat für Zivilsachen anrufen zu müssen. Der V. Zivilsenat und der Senat für Notarsachen haben auf Antrage erklärt, daß sie an ihrer früheren Ansicht zur Unzulässigkeit der unselbständigen Anschlußbeschwerde im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht mehr festhalten. Weder der neue IV. noch der IX. Zivilsenat, in die der frühere IV. Zivilsenat seit 1. März 1968 aufgespalten worden ist, betrachten sich für die Beantwortung der Vorlagefrage als Nachfolger des früheren IV. Zivilsenats, wie sie auf die an sie ebenfalls gerichtete Antrage mitgeteilt haben. Damit ist der Weg für den erkennenden Senat frei, selbst darüber zu entscheiden, inwieweit die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Vorlagefrage aufgegeben werden soll. Der Senat hält nunmehr die unselbständige Anschlußbeschwerde jedenfalls in den sogenannten "echten Streitsachen" der freiwilligen Gerichtsbarkeit für statthaft, zu denen auch das Verfahren des § 43 WEG gehört.

1.

Die vom Bundesgerichtshof seit BGHZ 19, 196 im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 120, 274, 276) vertretene Ansicht beruht im wesentlichen auf der formalen Erwägung, die unselbständige Anschlußbeschwerde sei im Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht vorgesehen, also sei sie auch nicht statthaft. Soweit der Gesetzgeber die Möglichkeit der Anschließung an eine Beschwerde habe eröffnen wollen, habe er das ausdrücklich bestimmt wie z.B. in den §§ 22 Abs. 2, 28 des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen vom 21. Juli 1953 (BGBl I, 667).

Dem sind die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und das Schrifttum zunächst weitgehend gefolgt (vgl. die Nachweise bei Ruppert DRiZ 1973, 8 Fußnote 2). Die Auffassung des Bundesgerichtshofs ist aber zunehmend auf Kritik gestoßen. Inzwischen hält die herrschende Meinung die unselbständige Anschlußbeschwerde zumindest in den sogenannten echten Streitverfahren für statthaft (vgl. etwa Jansen FGG, 2. Aufl., § 22 Rdn. 12; Keidel/Winkler, FGG, 10. Aufl., § 22 Rdn. 7; Bärmann/Werle WEG, 3. Aufl., § 45 Rdn. 5; Ruppert a.a.O. mit weiteren Nachweisen; a.A. immer noch Pritsch in BGB-RGRK, 11. Aufl., § 45 WEG Anm. 1). Dem ist beizutreten.

2.

Zumindest in den der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugeordneten echten Streitverfahren ist es nicht gerechtfertigt, den Beteiligten die Möglichkeit unselbständiger Anschließung an das Rechtsmittel des Gegners zu versagen. Hier übernimmt die Beschwerde die Funktion der Berufung, die weitere Beschwerde (§ 27 FGG) die der Revision. Das gilt in besonderem Maße für die Streitigkeiten gemäß § 43 WEGüber die sich aus der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und aus der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums ergebenden Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer und des Verwalters. Sie sollen in erster Linie deshalb im Wege der freiwilligen Gerichtsbarkeit entschieden werden, weil dieses Verfahren einfacher, freier, elastischer, rascher und damit für Streitigkeiten mit einer häufig großen Zahl von Beteiligten besser geeignet ist als der Zivilprozeß (BGHZ 59, 58, 61), in dem sie ohne die Zuweisung des § 43 WEG sonst auszutragen wären. Das ändert aber nichts daran, daß die Interessenlage der sich als Parteien gegenüberstehenden Beteiligten die Gleiche ist wie in einem Zivilprozeß.

a)

So gilt insbesondere in diesen echten Streitsachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit auch das Verbot der Schlechterstellung (BGHZ 19, 196, 199). Damit ist der Beschwerdegegner in der gleichen Lage wie der Berufungs- oder Revisionsbeklagte, der sein Verfahrensziel nicht vollständig erreicht hat. Er ist ebenso der Gefahr ausgesetzt, daß es trotz nochmaliger Überprüfung des gesamten Streitstoffs bei der ihm ungünstigen Entscheidung bleibt, selbst wenn das Rechtsmittelgericht sie als falsch erkannt hat. Dem soll durch die Möglichkeit der unselbständigen Anschließung entgegengewirkt werden (BGHZ 4, 229, 233 f). Dadurch soll auch verhindert werden, daß die Partei, die sich mit dem ihr ungünstigen Teil der Entscheidung zufrieden geben will, solange nur der ihr günstige Teil vom Gegner nicht angefochten wird, benachteiligt wird, wenn der Gegner unter voller Ausnutzung der Frist Rechtsmittel einlegt. Dem könnte sie nur dadurch begegnen, daß sie selbst vorsorglich die Entscheidung anficht. Damit sind wiederum Risiken verbunden, die dem von ihr in erster Linie verfolgten Ziel, es bei der ergangenen Entscheidung zu belassen, unangemessen sind.

Die Anschließung auch nach Fristablauf zu ermöglichen, erscheint daher wie im Zivilprozeß als Gebot der Gerechtigkeit und der Prozeßwirtschaftlichkeit (vgl. auch Fenn, Anschlußbeschwerde im Zivilprozeß und im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 1961, S. 64 ff, 72). Gerade solche Überlegungen haben dazu geführt, in den §§ 22 Abs. 2, 28 LwVG die unselbständige Anschlußbeschwerde ausdrücklich zuzulassen (Begründung des Gesetzentwurfs BT-Drucksache I/3819 S. 30).

b)

Die Gründe, weshalb die Anschließung im Zivilprozeß eine Beschwer nicht voraussetzt (BGHZ 4, 229, 234; BGH Urteil vom 13. Mai 1974 - III ZR 35/72 = VersR 1974, 1018, 1019), haben in echten Streitsachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit die gleiche Berechtigung. Ist das Verfahren ohnehin in die nächste Instanz gelangt, so ist es sachgerecht, die angefochtene Entscheidung auf alle Fehler überprüfen zu können, auch solche, die sich auf einen unter einer eventuellen Beschwerdesumme bleibenden Streitpunkt beziehen. Als zweckmäßig erscheint ferner, wenn der Beschwerdegegner in der Rechtsmittelinstanz seinen Antrag erweitern kann, statt ein neues Verfahren anstrengen zu müssen.

c)

Dieser Gleichheit der Interessenlage der Parteien im Zivilprozeß und in den echten Streitsachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit trägt denn auch das derzeitige Gesetzgebungsverfahren Rechnung. So hat es die Kommission zur Vorbereitung einer Reform der Zivilgerichtsbarkeit schon in ihrem Bericht (Weißbuch S. 393/394) für erforderlich gehalten, in echten Streitverfahren die unselbständige Anschlußbeschwerde zuzulassen. In § 69 des Entwurfs der Kommission für das Recht der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 28. April 1972 und in § 60 des im Anschluß daran erarbeiteten Entwurfs einer Verfahrensordnung für die freiwillige Gerichtsbarkeit ist die unselbständige Anschlußbeschwerde ebenfalls aufgenommen, und zwar allgemein, ohne Beschränkung auf echte Streitverfahren.

3.

Entgegen der Ansicht des früheren IV. Zivilsenats in BGHZ 19, 196, 199 steht der Zulässigkeit der unselbständigen Anschlußbeschwerde nicht entgegen, daß dazu das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit keine Bestimmungen enthält, obgleich die Rechtsmittel in den §§ 19 ff eingehend geregelt sind. Aus dem Fehlen solcher Bestimmungen ist nicht auf den Willen des Gesetzgebers zu schließen, die unselbständige Anschlußbeschwerde nicht zuzulassen.

a)

Gesetze weisen häufig Lücken auf, Verfahrensordnungen machen dabei keine Ausnahme. Solche Lücken werden von der Rechtsprechung im Wege der Rechtsanalogie geschlossen, auch und gerade im Verfahrensrecht (BGHZ 10, 350, 359). So hat sich der Bundesgerichtshof nicht daran gehindert gesehen, auf die Beschwerde nach der Zivilprozeßordnung Vorschriften entsprechend anzuwenden, die an sich nur für Berufung und Revision gelten, wenn dafür ein sachliches Bedürfnis besteht (BGH Beschluß vom 15. November 1951 - IV ZB 42/51 = LM ZPO § 515 Nr. 1 zur Anwendung des § 515 Abs. 3 ZPO bei Rücknahme der Beschwerde). Im Beschwerdeverfahren vor dem Patentgericht hält der Bundesgerichtshof die unselbständige Anschlußbeschwerde gemäß § 41 o Patentgesetz, 556 ZPO für zulässig, obgleich die Anschließung für die Beschwerde nach der Zivilprozeßordnung im Gegensatz zur Berufung und Revision nicht ausdrücklich vorgesehen ist (BGH Beschluß vom 19. Oktober 1966 - I a ZB 9/65 = LM WZG § 13 Nr. 6 = GRUR 1967, 94, 95). Auch im Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit hat es sich als notwendig erwiesen, Regelungen aus der Zivilprozeßordnung zu übernehmen, etwa die der §§ 536, 559 ZPOüber das Verbot der Schlechterstellung (BGHZ 19, 196, 199 mit Nachweisen) oder die der §§ 42 ff ZPOüber die Richterablehnung (BGHZ 46, 195; weitere Beispiele in BayObLGZ 1973, 1, 5). Daß ein sachliches Bedürfnis besteht, in den echten Streitsachen auch die unselbständige Anschlußbeschwerde zuzulassen, ist vorstehend zu 2 dargelegt.

b)

Daraus, daß im Wohnungseigentumsgesetz ebenfalls Bestimmungen über die Zulässigkeit der unselbständigen Anschlußbeschwerde fehlen, ergibt sich nichts Gegenteiliges. Das Gesetz ist zwar erst im Jahre 1951 erlassen worden. Es enthält aber nur wenige eigene Verfahrensvorschriften (§§ 43 ff WEG), sondern verweist insoweit insgesamt auf das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Deshalb spricht auch nichts dafür, daß der Gesetzgeber die unselbständige Anschlußbeschwerde für den Bereich der in § 43 WEG geregelten Streitigkeiten ausschließen wollte. Die Problematik um diesen Rechtsbehelf war freilich bekannt. Trotzdem hat sie der Gesetzgeber des Wohnungseigentumsgesetzes für dieses Rechtsgebiet nicht gesondert gelöst, sondern hat insoweit die allgemeinen Grundsätze des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit gelten lassen.

c)

Im Gegensatz dazu hat er nur wenig später in das Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen vom 21. Juli 1953 (BGBl I 667) die unselbständige Anschlußbeschwerde aufgenommen (§§ 22 Abs. 2, 28). Auch daraus kann aber nicht hergeleitet werden, daß die Anschließung infolgedessen in allen anderen Verfahren nicht statthaft sein sollte. Es spricht vielmehr manches dafür, daß sich der Gesetzgeber erst mit diesem Gesetz der vollen Tragweite des Problems der unselbständigen Anschlußbeschwerde bewußt geworden ist (vgl. Fenn a.a.O. S. 177 mit Nachweisen). Führte er diesen Rechtsbehelf bei einem echten Streitverfahren nunmehr ausdrücklich ein, so ließ er damit erkennen, daß er ihn in solchen Verfahren grundsätzlich für möglich und auch für zweckmäßig hält. Das legt nahe, in anderen Verfahren mit ähnlicher Interessenlage im Einklang mit der vom Gesetzgeber seither verfolgten neuen Zielrichtung die unselbständige Anschlußbeschwerde ebenfalls zuzulassen (vgl. auch BayObLGZ 1973, 1, 5/6).

d)

Schließlich sprechen auch die vorstehend zu 2 c erwähnten Bestrebungen, im Rahmen der in Angriff genommenen Reform der Zivilgerichtsbarkeit die unselbständige Anschlußbeschwerde nunmehr im Gesetz zu verankern, eher dafür als dagegen, diesen Rechtsbehelf zumindest in echten Streitsachen schon jetzt für statthaft zu halten.

Denn die Reformbestrebungen in dieser Frage werden ersichtlich von sachlichen Überlegungen, insbesondere zur Interessenlage, getragen und wollen gerade dem in BGHZ 19, 196 eingenommenen mehr formalen Standpunkt entgegenwirken, der von Rechtsprechung und Schrifttum weitgehend nicht mehr geteilt wird. Es bietet sich an, bei der Neuordnung der Zivilgerichtsbarkeit die Streitfrage der Zulässigkeit der unselbständigen Anschlußbeschwerde in der freiwilligen Gerichtsbarkeit mitzubereinigen, auch wenn damit nach dem Wandel der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine sachliche Änderung der Rechtslage verbunden ist.

4.

Wenn endlich der frühere IV. Zivilsenat (BGHZ 19, 196, 200) meint, es bleibe mangels entsprechender gesetzlicher Regelung unklar, bis zu welchem Zeitpunkt eine unselbständige Anschlußbeschwerde eingelegt werden könne, so hindert auch das die Zulässigkeit dieses Rechtsbehelfs nicht. Die insofern auftauchenden Schwierigkeiten sind überwindbar. Sie haben den Gesetzgeber schon nicht gehindert, in das Verfahren in Landwirtschaftssachen die unselbständige Anschlußbeschwerde ausdrücklich einzuführen (§ 22 Abs. 2 LwVG), ohne zu bestimmen, bis zu welchem letztmöglichen Zeitpunkt die Anschließung erfolgen muß (anders für die Rechtsbeschwerde nach § 28 LwVG). Die zeitliche Abgrenzung muß allgemeinen Verfahrensregeln entnommen werden.

Eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Anschlußberufung (§ 522 a ZPO) und die Anschlußrevision (§ 556 ZPO) scheidet hier aus. Denn für Beschwerden nach dem Wohnungseigentumsgesetz ist weder vorgeschrieben, daß über sie mündlich verhandelt werden muß, noch unterliegen sie dem Begründungszwang. Deshalb muß der allgemeine Grundsatz gelten, daß im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wenn nichts anderes bestimmt ist, die Beteiligten so lange Verfahrens- und Sachanträge stellen dürfen, bis die Rechtsmittelentscheidung im ordnungsgemäßen Geschäftsgang das Gericht verläßt. Bis zu diesem Zeitpunkt der Herausgabe (oder Bekanntgabe) der Entscheidung über die Beschwerde kann somit unselbständige Anschlußbeschwerde eingelegt werden, und zwar auch, wenn eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat. Denn die dem Zivilprozeß eigentümliche Wirkung der mündlichen Verhandlung, die zeitliche Schranke für weiteres Vorbringen der Parteien zu bilden, kennt das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht. Der Zeitpunkt der Herausgabe der Entscheidung ist eindeutig und leicht feststellbar, infolgedessen als zweifelsfreie zeitliche Grenze für die Einlegung einer unselbständigen Anschlußbeschwerde geeignet (wie hier Jansen, Rdn. 14 und Keidel/Winkler, Rdn. 7 jeweils zu § 22 FGG; Fenn a.a.O. S. 227/228 mit weiteren Nachweisen; a.A. für den Fall der mündlichen Verhandlung Habscheid JZ 1956, 372, 374; Bärmann, Freiwillige Gerichtsbarkeit § 32 II 5 f; Ruppert DRiZ 1973, 8, 10).

III.

Die unselbständige Anschlußbeschwerde der Antragsteller ist nach alledem zulässig. Sie ist auch begründet.

1.

Am 8. April 1975 hat die Versammlung der Wohnungseigentümer beschlossen, rückständige Beträge seien seit dem 5. Tag nach der ersten Abmahnung mit 12 % zu verzinsen.

Dieser Beschluß regelt den Inhalt der sich aus dem Gemeinschaftsverhältnis ergebenden Pflichten der Wohnungseigentümer. Wenn ihm die nötige Grundlage fehlen würde, so hätte das nur durch seine Anfechtung gemäß § 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG geltend gemacht werden können. Der Antragsgegner hat das versucht, jedoch ohne Erfolg. Er ist deshalb an den Beschluß selbst dann gebunden, wenn dieser unter Verstoß gegen die Gemeinschaftsordnung oder das Gesetz zustande gekommen sein sollte (BGHZ 54, 65, 69/70).

Die nach dem Beschluß erforderliche Mahnung ist zumindest im Schriftsatz der Antragsteller vom 14. Februar 1974 enthalten. Der Beschluß begründet die Zahlungspflicht für die erhöhten Zinsen auch für in der Vergangenheit bereits angemahnte Beträge. 12 % Zinsen ab 9. April 1975 sind den Antragstellern daher aus der gesamten, ihnen bereits vom Amtsgericht zugesprochenen Summe zuzuerkennen.

2.

Das vorlegende Oberlandesgericht hat nicht darüber entschieden, ob den Antragstellern auch die 4 % Zinsen vom 1. Januar 1973 bis 8. April 1975 zustehen, wie das Amtsgericht meint, der Antragsgegner aber bezweifelt.

Für diesen Zeitraum braucht der Antragsgegner nur Verzugszinsen zu zahlen. Gemahnt worden ist er aber zunächst wegen 9.358,45 DM am 3. Dezember 1973. Durch Schreiben des Verwalters vom 29. Januar 1974 und vom 14. Februar 1974 ist er zur Zahlung von 28.713,27 DM bis 10. Februar 1974 und weiterer 11.029,57 DM bis 20. Februar 1974 aufgefordert worden. Erst nach Ablauf der ihm eingeräumten Fristen ist der Antragsgegner in Verzug geraten. Dementsprechend ist ihm die Zahlung der Zinsen aufzuerlegen. Mit der Mehrzinsforderung sind die Antragsteller auf die Beschwerde und weitere Beschwerde des Antragstellers abzuweisen.

3.

Da er bis auf diesen geringfügigen Zinsanspruch unterliegt, erscheint es gemäß § 47 WEG billig, wenn er die gesamten Verfahrenskosten trägt.