Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung und wegen Mordes zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

1.

Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte im Alter von 18 Jahren seine 15 Jahre alte Schwester getötet. Er wurde deswegen 1983 wegen Totschlags sowie außerdem wegen Vergewaltigung, wegen versuchter Vergewaltigung in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexuellem Mißbrauch von Kindern, wegen Raubes und wegen Diebstahls zu einer Jugendstrafe von zehn Jahren verurteilt. Einen großen Teil dieser Strafe hat er verbüßt.

Am Abend des 13. März 1989 faßte er den Entschluß, mit Gitta M. geschlechtlich zu verkehren. Er hatte Frau M. über seinen Fahrlehrer kennengelernt und ihr bei der Einrichtung ihrer Wohnung geholfen, ohne daß es zu irgendwelchen "Annäherungen oder Annäherungsversuchen seitens des Angeklagten gegenüber Frau M." gekommen war (UA 15). Der Angeklagte verschaffte sich unter einem Vorwand Zutritt zur Wohnung von Frau M. Als er nach einiger Zeit zudringlich wurde, wich Frau M. vor ihm in den Schlafbereich ihrer Einzimmerwohnung zurück. Dort "blieben beide so voreinander stehen, daß Frau M. diesen Bereich nicht mehr ohne den Willen des Angeklagten verlassen konnte" (UA 15/16). Der Angeklagte erklärte Frau M. nun, daß er mit ihr "schlafen" wolle. "Aus Angst vor dem Angeklagten ging Frau M. auf die Forderung des Angeklagten ein" (UA 16), wobei sie aber zu ihm sagte: "Laß das doch, ich will das nicht." Auf die Aufforderung des Angeklagten legte sie sich auf das Bett. Der Angeklagte führte sodann den Geschlechtsverkehr aus. Als er "kurz vor dem Samenerguß war, stemmte sich die unter dem Angeklagten liegende Frau M. mit beiden Händen gegen den Angeklagten. Auch zog sie an den Schlaufen seines 'Blaumanns'. Beide Handlungen dienten dazu, den Angeklagten dazu zu bewegen, von der weiteren Durchführung des Geschlechtsverkehrs abzusehen. Diesen von Frau M. ausgehenden körperlichen Widerstand, der von ihr dazu eingesetzt wurde, den Angeklagten von der Durchführung des Geschlechtsverkehrs abzubringen, überwand der Angeklagte dadurch, daß er sich von oben der Abwehrhaltung der Frau M. entgegenstemmte". Nachdem der Angeklagte zum Samenerguß gekommen war, ließ er von Frau M. ab. Sie begab sich zunächst ins Badezimmer. Als sie von dort in den Schlafbereich zurückkehrte, "machte sie dem Angeklagten erhebliche Vorwürfe. Sie drohte damit, das vom Angeklagten verübte Tatgeschehen bei der Polizei anzuzeigen" und es seiner Verlobten mitzuteilen. "Beide Ankündigungen ... erregten im erheblichen Maße die Mißbilligung und den Unmut des Angeklagten. Durch eine Anzeige bei der Polizei befürchtete er ein erneutes Strafverfahren verbunden mit dem Widerruf der ihm gewährten Strafaussetzung zur Bewährung. Weil der Angeklagte seiner Verlobten ... keine Angaben über seine Vorstrafen, insbesondere über die Verurteilungen wegen mehrfacher Vergewaltigung und wegen Totschlages gemacht hatte, ging der Angeklagte, für den Fall, daß Frau M. ihre Ankündigung wahr machen würde, von einem Scheitern seiner Beziehung zu seiner Verlobten aus" (UA 17). Er entschloß sich daher, Frau M. zu töten. Er würgte sie und strangulierte sie mit einem Seil, bis der Tod eintrat.

2.

Das Landgericht hält den Angeklagten der Vergewaltigung (§ 177 Abs. 1 StGB) für schuldig. Es geht dabei zutreffend davon aus, daß der Angeklagte zunächst gegenüber Frau M. weder Gewalt angewendet noch sie mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben bedroht hat, um sie zum Geschlechtsverkehr zu nötigen. Allein daraus, daß er zudringlich wurde, dann vor ihr stand und von ihr - ohne gewalttätig zu werden oder sie zu bedrohen - den Geschlechtsverkehr verlangte, kann - entgegen der schriftlichen Äußerung des Generalbundesanwalts - noch nicht geschlossen werden, "der Angeklagte (habe) sich von Anfang an mit körperlicher Gewalt dem Opfer genähert" und damit bereits den Tatbestand des § 177 Abs. 1 StGB erfüllt. Auch wenn Frau M. dem Ansinnen des Angeklagten "aus Angst" keinen Widerstand entgegensetzte, so ergibt sich daraus noch nicht, daß der Angeklagte sie bewußt in einen Angstzustand versetzen wollte, um einen erwarteten Widerstand zu brechen und unter Ausnutzung einer so geschaffenen Zwangslage den Geschlechtsverkehr durchzuführen. Nur dann aber, wenn sich aus dem Verhalten des Angeklagten objektiv der Schluß ergeben hätte, er werde bei Gegenwehr seine körperliche Überlegenheit gegen sie einsetzen, und wenn der Angeklagte diesen Eindruck hervorrufen wollte, käme eine Verurteilung nach § 177 StGB in Betracht (vgl. Senatsurteil vom 28. Februar 1991 - 4 StR 553/90 - mit weit. Nachweisen). Derartige Feststellungen hat das Landgericht jedoch nicht getroffen.

Das Schwurgericht hält allerdings den Tatbestand des § 177 Abs. 1 StGB deswegen für gegeben, weil der Angeklagte den Geschlechtsverkehr kurz vor dem Samenerguß nicht abgebrochen, sondern den Widerstand von Frau M. nunmehr durch eine "letzthin geringfügige Gewaltanwendung" (UA 62) gebrochen habe. Zwar ist es zutreffend, daß auch die durch Gewalt erzwungene Fortsetzung eines zunächst gewaltlos begonnenen außerehelichen Beischlafs eine Vergewaltigung darstellt (BGH GA 1970, 57 mit weit. Nachweisen). Insoweit scheitert hier aber eine Verurteilung nach § 177 StGB an der Feststellung des inneren Tatbestandes.

Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung bestritten, Frau M. zum Beischlaf gezwungen zu haben. Er hat zwar hier - wie auch in früheren polizeilichen und richterlichen Vernehmungen, deren Inhalt die Strafkammer in den Urteilsgründen mitteilt (UA 38, 44, 47/48) - eingeräumt, "nicht sogleich von ihr abgelassen, und den Geschlechtsverkehr bis zum Samenerguß durchgeführt" zu haben (UA 20). Das Urteil enthält jedoch keine Feststellungen dazu, ob der Angeklagte diesen von ihm erkannten Widerstand von Frau M. gegen die Durchführung des Geschlechtsverkehrs bis zum Samenerguß mit Gewalt brechen wollte (unbedingter Vorsatz) oder ob ihm wenigstens der Widerstand gleichgültig war und er sich darüber hinwegsetzen wollte, um sein Ziel zu erreichen (bedingter Vorsatz). Daß dem Angeklagten das fehlende Einverständnis von Frau M. bewußt war, besagt noch nichts darüber, ob er deren Widerstand auch mit Gewalt brechen wollte (vgl. BGH, Beschluß vom 29. Januar 1985 - 4 StR 792/84) und ob er zu diesem Zweck seine Körperkräfte bewußt einsetzte oder ob es ihm in diesem Augenblick nicht nur um - wie er es in seiner richterlichen Vernehmung vom 21. März 1989 (UA 47) bekundete - die gewaltlose Erreichung des "Höhepunkts" ging, nachdem er "schon ganz kurz davor" war (polizeiliche Vernehmung vom 17. März 1989, UA 38).

Die Verurteilung wegen Vergewaltigung aufgrund des gewaltsam fortgesetzten, zunächst gewaltlos begonnenen Geschlechtsverkehrs kann daher wegen unzureichender Feststellungen zum subjektiven Tatbestand keinen Bestand haben. Der Senat schließt in Anbetracht der Tatsache, daß lediglich der Angeklagte hierzu Angaben machen könnte und sich aus den früheren Vernehmungen des Angeklagten insoweit keine Anhaltspunkte ergeben, aus, daß noch weitere, ausreichende Feststellungen in dieser Beziehung getroffen werden können. Weil das Verhalten des Angeklagten aus denselben Gründen auch keine Verurteilung nach § 240 StGB oder nach einer anderen Strafvorschrift rechtfertigt, hat der Senat den Angeklagten insoweit freigesprochen.

3.

Dies hat zur Folge, daß der Schuldspruch wegen Mordes in einen solchen wegen Totschlags (§ 212 Abs. 1 StGB) geändert werden muß.

Das Landgericht hat angenommen, der Angeklagte habe getötet, um eine andere Straftat - die vorhergegangene Vergewaltigung - zu verdecken. Tatsächlich kann das Vorliegen einer Vergewaltigung mangels ausreichender Feststellungen zum subjektiven Tatbestand - wie dargelegt - jedoch nicht angenommen werden. Nun steht zwar auch die irrige Annahme des Täters, eine Straftat begangen zu haben, der Verurteilung wegen Verdeckungsmordes nicht entgegen (BGHSt 11, 226). Daß der Angeklagte diese Vorstellung gehabt und sein Opfer deswegen getötet hat, belegen die Feststellungen jedoch ebenfalls nicht: Danach befürchtete der Angeklagte allerdings außer dem Scheitern seiner Beziehung zu seiner Verlobten bei deren Kenntnis von seinem Geschlechtsverkehr mit Frau M. auch "ein neues Strafverfahren mit dem Widerruf der ihm gewährten Strafaussetzung zur Bewährung". Wie sich aus den früheren Angaben des Angeklagten, soweit er dort nicht nur auf die befürchtete Mitteilung an seine Verlobte abstellt, ergibt (in der Hauptverhandlung hat der Angeklagte die Tötung von Frau M. als das Ergebnis einer tätlichen Auseinandersetzung bezeichnet, vgl. UA 20), war der Angeklagte dabei aber gerade der Ansicht, daß ihm niemand glauben werde, wenn Frau M. ihn anzeigen und behaupten werde, er habe sie vergewaltigt (UA 41). Danach ging der Angeklagte gerade nicht irrig davon aus, eine Straftat begangen zu haben, sondern tötete Frau M. (auch) deswegen, um einer nach seiner Meinung unberechtigten Anzeige zu entgehen.

Da ausreichende Anhaltspunkte für das Vorliegen einer sonstigen Alternative des § 211 Abs. 2 StGB nicht gegeben und auch insoweit keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind, ändert der Senat die Verurteilung von Mord auf Totschlag ab. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte auch gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

4.

Der teilweise Freispruch und die Änderung des Schuldspruchs ziehen die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs nach sich. Es ist nunmehr nur noch eine Strafe wegen Totschlags festzusetzen.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, daß die Anwendung des § 212 Abs. 2 StGB zu prüfen sein wird. Ein besonders schwerer Fall des Totschlags ist anzunehmen, wenn das in der Tat zum Ausdruck gekommene Verschulden des Totschlägers ebenso schwer wiegt wie das eines Mörders (BGH NStZ 1982, 114, 115). Die Prüfung dieser Frage obliegt dem Tatrichter (BGHR StGB § 212 Abs. 2 Umstände, schulderhöhende 2; BGH, Urteile vom 13. März 1975 - 4 StR 557/74 - und vom 17. März 1977 - 4 StR 665/76 = bei Holtz MDR 1977, 638), der im Rahmen einer Gesamtwürdigung von Tat und Täter (BGHR StGB § 212 Abs. 2 Umstände, schulderhöhende 1) zu beurteilen hat, ob trotz Nichterfüllung des Mordtatbestandes sonstige Unrechts- und schuldsteigernden Umstände vorliegen, die die Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe rechtfertigen (BGH NStZ 1984, 311, 312). Dabei wird hier zu bedenken sein, daß der Angeklagte u.a. wegen Totschlags vorbestraft ist und daß er sich selbst in die nach seiner Meinung nur durch den Tod von Frau M. zu lösende Situation gebracht hatte, indem er den Entschluß gefaßt hatte, sich unter einem Vorwand Zutritt zu deren Wohnung zu verschaffen, um mit ihr geschlechtlich zu verkehren. Daß der Angeklagte somit zwar nicht zur Verdeckung einer Straftat, wohl aber zur Verdeckung eines ihm später unangenehmen, von ihm selbst provozierten Geschehens handelte, kann - neben seiner einschlägigen Vorstrafe - ein gewichtiger Umstand sein, der eine dem Mordvorwurf gleichkommende Strafwürdigkeit begründen könnte (BGHR StGB § 212 Abs. 2 Umstände, schulderhöhende 2 mit weit. Nachweisen).