Bundesgerichtshof
Beschl. v. 28.10.1993, Az.: VII ZB 16/93

I.

1.

Der Kläger verlangt Honorar für eine Tätigkeit als Bauleiter. Die Beklagte und Widerklägerin begehrt von dem Kläger wegen Schlechterfüllung des Bauleitervertrages Schadensersatz in Höhe von 60.000,00 DM. Das Landgericht hat die Widerklage durch Teilurteil abgewiesen. Die Beklagte legte gegen das ihrem Prozeßbevollmächtigten gemäß Empfangsbekenntnis nach § 212 a ZPO am 3. Februar 1993 zugestellte Urteil am 25. März 1993 Berufung ein und beantragte zugleich, ihr gegen die Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Zur Begründung trug sie vor: Im ersten Rechtszug sei sie durch Rechtsanwalt R. vertreten worden. Dieser arbeite ständig mit dem beim Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsanwalt Ho. zusammen, wobei es dessen Aufgabe sei, jeweils Berufung einzulegen. Rechtsanwalt R. habe seine Anwaltsgehilfin Hu. am 3. Februar 1993 angewiesen, das Urteil sogleich an Rechtsanwalt Ho. zu übersenden, was auch mit dem bloßen Anschreiben "Das anliegende Schriftstück übersende ich zur Kenntnisnahme" geschehen sei. Frau Hu. habe aber versehentlich keine Berufungsfrist notiert. Im Büro des Rechtsanwalts Ho. sei das von Frau Hu. unterzeichnete Übermittlungsschreiben vom 3. Februar 1993 am 9. Februar 1993 eingegangen. Das Schreiben sei dort aber Rechtsanwalt Ho. nicht vorgelegt worden. Erst am 11. März 1993 sei Rechtsanwalt Ho. auf das in der Handakte abgeheftete Teilurteil des Landgerichts aufmerksam geworden.

Ihr tatsächliches Vorbringen hat die Beklagte durch eidesstattliche Versicherungen der Rechtsanwälte R. und Ho. sowie der Anwaltsgehilfinnen Hu. und K. glaubhaft gemacht.

2.

Das Oberlandesgericht hat der Beklagten die Wiedereinsetzung versagt und ihre Berufung als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Beklagten.

II.

Die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist kann nicht gewährt werden, weil die Versäumung der Frist jedenfalls auch auf einem eigenen Verschulden des erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Beklagten beruht, §§ 233, 85 Abs. 2 ZPO.

Wie sich aus der bei den Akten liegenden Zustellungskarte ergibt, hat der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten selbst die Zustellung des landgerichtlichen Urteils bescheinigt. Das Berufungsgericht entnimmt offenbar dem Schweigen der Beklagten zu diesem Punkt, ihrem Prozeßbevollmächtigten hätten die Handakten bei der Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses nicht vorgelegen, und dieses sei zurückgegeben worden, noch ehe sichergestellt gewesen sei, daß die Zustellung unverzüglich in den Handakten vermerkt werde. Dem ist zuzustimmen. Die Beschwerde erhebt dagegen auch keine Einwände.

Danach hat sich der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten sorgfaltspflichtwidrig verhalten. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, auch des Senats, darf ein Rechtsanwalt das Empfangsbekenntnis über die Urteilszustellung erst unterzeichnen und zurückgeben, wenn in den Handakten die Rechtsmittelfrist festgehalten und vermerkt ist, daß die Frist im Fristenkalender notiert worden ist. Bescheinigt der Rechtsanwalt den Empfang eines ohne Handakten vorgelegten Urteils, so erhöht sich damit die Gefahr, daß die Fristnotierung unterbleibt und dies erst nach Fristablauf bemerkt wird. Auf allgemeine Anordnungen darf sich der Anwalt in einem solchen Fall nicht mehr verlassen. Er muß vielmehr, falls er nicht selbst unverzüglich die notwendigen Eintragungen in der Handakte und im Fristenkalender vornimmt, jedenfalls durch eine besondere Einzelanweisung die erforderlichen Eintragungen veranlassen (vgl. Senatsbeschluß vom 18. November 1982 - VII ZB 24/82 = VersR 1983, 185). Daß dies geschehen sei, hat die Beklagte nicht vorgetragen.

Die Erwägung, ihr Prozeßbevollmächtigter habe gleichwohl veranlaßt, daß die Urteilsausfertigung unverzüglich dem Rechtsmittelanwalt übersandt wurde, verhilft der Beschwerde nicht zum Erfolg; denn der ursächliche Zusammenhang zwischen der Sorglosigkeit des Prozeßbevollmächtigten bei Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses und der späteren Versäumung der Berufungsfrist wurde dadurch, daß die Anwaltsgehilfin Hu. die Urteilsausfertigung dem Rechtsmittelanwalt mit dem erwähnten Routinetext zuschickte, nicht aufgehoben. In diesem Übersendungsschreiben selbst ist weder das Datum der Zustellung des Urteils noch der letzte Tag der Berufungsfrist vermerkt. Daß Rechtsanwalt R. die Anwaltsgehilfin zu einer solchen Mitteilung aufgefordert hätte, ist nicht einmal behauptet. Rechtsanwalt R. konnte nicht darauf vertrauen, daß, auch wenn er selbst sich nicht darum kümmerte, sein Personal gleichwohl die Nichteintragung der Berufungsfrist rechtzeitig bemerken, insoweit für Abhilfe sorgen und ohne konkrete Anweisungen dem Rechtsmittelanwalt das genaue Zustellungsdatum mitteilen werde. Nach ständiger Rechtsprechung ist der vorinstanzliche Anwalt im Rahmen des ihm erteilten Mandats verpflichtet, dafür zu sorgen, daß der Prozeßbevollmächtigte der nächsten Instanz das Rechtsmittel rechtzeitig einlegen kann. Unter diesem Gesichtspunkt muß er eigenverantwortlich das für den Lauf der Rechtsmittelfrist maßgebliche Zustellungsdatum feststellen und dem Anwalt der Rechtsmittelinstanz in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise mitteilen (BGH Beschluß vom 19. Dezember 1988 - II ZR 243/88 = BGHR ZPO § 233 - Rechtsmittelauftrag 5 m.w.N.). Nicht einmal das ist hier in der gebotenen Klarheit geschehen. Zwar enthält eine Beilage des Übersendungsschreibens, ohne daß dieses darauf hinweist, das aufgestempelte Eingangsdatum. Dieses muß jedoch nicht identisch mit dem Zustellungsdatum sein, da es bei letzterem nur auf die persönliche Kenntnisnahme durch den Anwalt ankommt (BGH Beschluß vom 18. Dezember 1985 - I ZR 171/85 = VersR 1986, 468, 469; vgl. auch BGH Beschluß vom 29. April 1987 - VIII ZB 5/87 = VersR 1987, 1013, 1014). Es ist anzunehmen, daß ein auf konkrete Anweisung des Rechtsanwalts R. verfaßtes Übersendungsschreiben, das die notwendigen Daten enthielt, in der Kanzlei des Rechtsmittelanwalts die zur rechtzeitigen Berufungseinlegung notwendige Aufmerksamkeit gefunden hätte. Eine Behandlung des Schreibens, wie sie tatsächlich in der Kanzlei des Prozeßbevollmächtigten der II. Instanz erfolgt ist, war vorhersehbar. Damit hat die Beklagte nicht dargetan, daß sie ohne ein ihr zuzurechnendes Verschulden an der Einhaltung der Berufungsfrist verhindert gewesen ist.