Bundesgerichtshof
Urt. v. 13.12.1990, Az.: 4 StR 519/90

Das Landgericht hat den Angeklagten "der gefährlichen Körperverletzung in 2 Fällen, der Körperverletzung und des Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte, dieser in Tateinheit mit Beleidigung und Bedrohung" schuldig gesprochen und ihn zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Außerdem hat es ihn dazu verurteilt, an den Nebenkläger Hans-Jürgen K. ein Schmerzensgeld von 3.000,00 DM zu zahlen, und das Urteil insoweit gegen Sicherheitsleistung von 4.000,00 DM für vorläufig vollstreckbar erklärt.

Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat nur hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung eines Schmerzensgeldes Erfolg.

1. Soweit sich die Revision gegen den Schuld- und den Strafausspruch richtet, ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Insofern wird auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 14. November 1990 Bezug genommen; der Schriftsatz des Verteidigers vom 12. Dezember 1990 gibt keinen Anlaß zu einer abweichenden rechtlichen Beurteilung der erhobenen Verfahrensbeschwerden und der Sachrüge.

2. Dagegen hat die im Verfahren nach §§ 403 ff StPO erfolgte Verurteilung zur Zahlung eines Schmerzensgeldes keinen Bestand. Zwar ist der Antrag auf Verurteilung - was das Revisionsgericht von Amts wegen zu beachten hat (vgl. BGH NStZ 1988, 470; BGHR StPO § 404 Abs. 1 Antragstellung 1; Beschluß des Senatsvom 26. Oktober 1990 - 4 StR 472/90) - rechtzeitig gestellt worden; die Antragstellung erfolgte schriftlich vor der Hauptverhandlung (§ 404 Abs. 1 Satz 1 StPO) mit Schriftsatz des Nebenklagevertreters vom 27. April 1990 (Bl. 245 d. A.), der dem Angeklagten mitgeteilt worden ist. Der Beschwerdeführer rügt jedoch mit Recht, daß über diesen Antrag in der Hauptverhandlung mit dem Angeklagten nicht gesprochen worden sei.

Der Antragsteller, der den Antrag vor der Hauptverhandlung gestellt hat, ist nach der im Gesetz getroffenen Regelung nicht verpflichtet, an der Hauptverhandlung teilzunehmen (§ 404 Abs. 3 StPO); die schriftliche Antragstellung reicht daher anders als nach § 128 Abs. 1 ZPO aus, so daß eine Wiederholung des Antrags in der Hauptverhandlung nicht notwendig ist. Daraus kann aber nicht der Schluß gezogen werden, daß eine Erörterung des Antrags mit dem Angeklagten in der Hauptverhandlung nicht erforderlich sei. Nach. der Antragstellung richtet sich das weitere Verfahren ausschließlich nach den Vorschriften der Strafprozeßordnung (vgl. Kleinknecht/Meyer StPO 39. Aufl. § 404 Rdn. 10 und Wendisch in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 404 Rdn. 8). Für die Hauptverhandlung in Strafsachen gilt aber der Grundsatz der Mündlichkeit des Verfahrens, der besagt, daß nur der mündlich vorgetragene und erörterte Prozeßstoff dem Urteil zugrunde gelegt werden darf (Roxin, Strafverfahrensrecht 21. Aufl. § 44 A I; vgl. auch Eb. Schmidt, Lehrkomm. II StPO § 406 Rdn. 1 und § 404 Rdn. 13 ff.).

Im übrigen gebietet schon der Grundsatz des rechtlichen Gehörs, daß das Gericht dem Angeklagten insoweit Gelegenheit gibt, sich zu dem gegen ihn erhobenen Anspruch zu äußern (vgl. Kleinknecht/Meyer Einleitung Rdn. 23), d.h., daß es ihn zu dem Antrag vernimmt (Eb. Schmidt a.a.O. § 404 Rdn. 16). Das Gericht muß sicherstellen, daß der Angeklagte, der sich in erster Linie gegen den ihm gegenüber in der Anklage erhobenen Vorwurf verteidigen wird und einem außerhalb der Hauptverhandlung gestellten Entschädigungsantrag des Verletzten möglicherweise nur geringe Bedeutung beimessen mag, nicht durch eine zusätzlich erfolgende zivilrechtliche Verurteilung überrascht wird. Zumindest dieses muß vermieden werden, wenn schon eine gleichzeitige straf- und zivilrechtliche Verhandlung vom Gesetzgeber trotz der forensischen Verschiedenheit dieser Verfahrensarten (vgl. dazu Hirsch, Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, 1989, S. 716), die nach den Erfahrungen des Senats häufig zu Fehlern im zivilrechtlichen Teil des Urteils führt, zugelassen wird.

Aus dem Protokoll der Hauptverhandlung ergibt sich nicht, daß der Angeklagte zum Antrag auf Zuerkennung eines Schmerzensgeldes vernommen worden ist. Die protokollierte Vernehmung zur Sache beinhaltet nur die Anhörung zur Anklage (§ 243 Abs. 4 Satz 2 in Verb. mit § 136 StPO), nicht aber zum Antrag gemäß § 404 StPO. Durch das Schweigen des Protokolls hierzu ist bewiesen (§ 274 StPO), daß eine solche Erörterung nicht stattgefunden hat. Ebenso wie die erfolgte Einlassung des Angeklagten nach § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO zu der gegen ihn erhobenen Anklage eine wesentliche Förmlichkeit ist, die gemäß § 273 Abs. 1 StPO der Aufnahme in das Hauptverhandlungsprotokoll bedarf (Engelhardt in KK/StPO 2. Aufl. § 273 Rdn. 4 unter Hinweis auf BGHSt 2, 300, 304, wo ersichtlich stillschweigend hiervon ausgegangen wurde; vgl. auch OLG Köln NStZ 1989, 44), muß auch im Protokoll wiedergegeben werden, ob der Angeklagte Gelegenheit hatte, sich zu dem Antrag nach § 404 StPO zu äußern.

Die Entscheidung des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 6. Februar 1990 - 2 StR 29/89 (=BGHSt 36, 354 [BGH 06.02.1990 - 2 StR 29/89]) - steht der hier vertretenen Ansicht nicht entgegen. Der 2. Strafsenat hat allerdings die Erörterung gerichtskundiger Tatsachen in der Hauptverhandlung nicht zu den wesentlichen Förmlichkeiten gerechnet, deren Beobachtung das Protokoll ersichtlich machen müsse. Zwar ging es auch dort um die Frage, wie der Nachweis zu führen ist, daß dem Angeklagten das rechtliche Gehör gewahrt wurde. Dabei handelte es sich aber um einen Teil der Beweisaufnahme. Wenn der 2. Strafsenat "wegen der bedenklichen Konsequenz der Vorschrift des § 274 StPO" (a.a.O. S. 358) dort auch eine Protokollierungspflicht verneint hat, so berührt dies die Frage der Protokollierungspflicht bezüglich der Anhörung des Angeklagten zu dem geltend gemachten Entschädigungsanspruch nicht, da die Beweisaufnahme erst nach Vernehmung des Angeklagten erfolgt (§ 244 Abs. 1 StPO), diese demnach kein Teil der Beweisaufnahme ist (vgl. Kleinknecht/Meyer StPO 39. Aufl. § 244 Rdn. 2).

Da hier dem Hauptverhandlungsprotokoll nicht zu entnehmen ist, daß der Angeklagte Gelegenheit hatte, zum Antrag auf Zuerkennung eines Schmerzensgeldes Stellung zu nehmen, und der Beschwerdeführer insofern eine ordnungsgemäße Verfahrensrüge erhoben hat, kann die Verurteilung zur Zahlung eines Schmerzensgeldes keinen Bestand haben. Im übrigen ergibt sich auch aus dem Protokoll, daß der Vertreter des Nebenklägers nur am ersten Hauptverhandlungstag und dort nur so lange anwesend war, wie über einen Besetzungseinwand der Verteidigung verhandelt wurde. Auf die Frage, ob der Anspruch im übrigen hinreichend substantiiert worden ist und ob das Landgericht alle für die Höhe eines zuzubilligenden Schmerzensgeldes maßgeblichen Gesichtspunkte bedacht hat (vgl. dazu BGH, Beschluß vom 26. Oktober 1990 - 2 StR 471/90; Palandt BGB 49. Aufl. § 847 Anm. 4), kommt es damit nicht mehr an, Durch die Aufhebung des zuerkannten Entschädigungsanspruchs sind der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit sowie die Verurteilung zur Tragung der Kosten des Adhäsionsverfahrens gegenstandslos. Eine Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung allein über den Entschädigungsanspruch scheidet aus (BGHR StPO § 404 Abs. 1 Antragstellung 1).