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Bundesgerichtshof
Urt. v. 24.06.1980, Az.: KZR 22/79

Vertrag über den ausschließlichen Bezug von Sand eines Baustoffgroßhändlers zur Herstellung von Beton; Kartellrechtliche Überprüfung eines auf den ausschließlichen Bezug von Sand gerichteten Vertrages; Marktbeherrschung eines im Markteinzugsbereichs von Fertigbeton gelegenen Unternehmens

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
24.06.1980
Aktenzeichen
KZR 22/79
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1980, 16691
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OLG Celle - 04.07.1979

In dem Rechtsstreitverfahren
hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes
auf die mündliche Verhandlung vom 24. Juni 1980
durch
den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Pfeiffer und
die Richter Offterdinger, Lohmann, Dr. Hesse und Theune
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 4. Juli 1979 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Der Kläger betreibt bei G. ein Kies- und Sandwerk; er handelt mit Sand, Kies und Natursteinen. Die Beklagte betreibt eine Baustoffgroßhandlung und stellt Fertigbeton her; den Vertrieb des Fertigbetons hat die Firma S. in R. übernommen. Am 17. Februar 1967 schlossen die Parteien einen Vertrag, durch den sich die Beklagte verpflichtete, den in ihrem Werk V. zur Herstellung von Fertigbeton benötigten Sand eines bestimmten Körnungsbereichs ausnahmslos vom Kläger zu beziehen. Der Kläger verpflichtete sich, den Sand jederzeit in den von der Beklagten gewünschten Mengen anzuliefern und für die Dauer des Vertrages in dem Verkaufsgebiet der Beklagten keinen Fertigbeton herzustellen und zu verkaufen.

2

Nach einer am 28. Februar 1972 zum 14. Juni 1974 ausgesprochenen Kündigung der Beklagten vereinbarten die Parteien am 31. August 1972 als "Ergänzung" zu dem im Jahr 1967 geschlossenen Vertrag, die ausgesprochene Kündigung werde aufgehoben und das bestehende Vertragsverhältnis bis zum 14. Juni 1981 verlängert (§ 1); außerdem sollte die Beklagte ab 1974 unter bestimmten Voraussetzungen berechtigt sein, den Sand selber einzukaufen, solange sie einen günstigeren Einkaufspreis ab Werk als die Firma B. erziele. Der Transport sollte jedoch in jedem Fall dem Kläger überlassen bleiben.

3

Im Mai 1974 hat die Beklagte den Vertrag erneut mit der Begründung gekündigt, der angelieferte Sand entspreche nicht den für die Herstellung von Fertigbeton notwendigen Anforderungen. Sie bezieht ihren Sand nicht mehr vom Kläger.

4

Der Kläger hat beantragt, festzustellen,

daß die Beklagte verpflichtet sei, den von ihr zur Herstellung des gesamten Fertigbetons in ihrem Werk Venhaus benötigten Zuschlagsstoff Sand 0-3 gewaschen beim Kläger zu kaufen und abzunehmen, hilfsweise festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet sei, den von ihr für die Herstellung des gesamten Fertigbetons in ihrem Werk V. benötigten Sand 0-3 durch den Kläger transportieren zu lassen.

5

Landgericht und das Oberlandesgericht Oldenburg haben der Klage stattgegeben. Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof (BGHZ 68, 6) das Urteil des Oberlandesgerichts Oldenburg aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an den Kartellsenat des Oberlandesgerichts Celle verwiesen. Der erkennende Senat hat in dem Urteil ausgeführt, in den Abmachungen der Parteien sei ein zu einem gemeinsamen Zweck im Sinn des § 1 GWB geschlossener Vertrag zu sehen. An den Kartellsenat hat er die Sache zur Prüfung der Frage verwiesen, ob der Vertrag geeignet sei, die Erzeugung oder die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Waren durch die festgestellte Wettbewerbsbeschränkung zu beeinflussen.

6

Nunmehr hat der Kläger vor dem Oberlandesgericht vorgetragen, es sei zweifelhaft, ob § 7 des alten Vertrags, wonach der Kläger verpflichtet ist, im Verkaufsgebiet der Beklagten keinen Fertigbeton herzustellen und zu verkaufen, nach der Vereinbarung vom Jahre 1972 überhaupt habe weitergelten sollen; auch habe für ihn 1972 nicht die geringste Chance bestanden, mit einem eigenen Fertigbetonwerk auf dem Markt noch Fuß zu fassen. Die Beklagte dagegen, die vor der Zurückverweisung vorgetragen hatte, der angebliche Konkurrenzverzicht des Klägers stelle sich angesichts der damaligen Marktverhältnisse als eine "bloße Farce" dar, hat nunmehr vorgetragen, der Kläger habe, falls er 1972 den Vertrieb von Fertigbeton aufgenommen hätte, mindestens einen Anteil von 25 % errungen.

7

Das Oberlandesgericht Celle hat nach Einholung von Sachverständigenbeweis über die von 1972-1981 auf dem relevanten Markt bestehenden Marktverhältnisse die Klage abgewiesen.

8

Der Kläger erstrebt mit der Revision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

9

I.

Das Berufungsgericht führt aus, § 7 des Vertrags vom Jahre 1967 sei von den Parteien als Bestandteil auch in den Vertrag vom Jahre 1972 übernommen worden. Es meint, insoweit durch das Revisionsurteil gebunden zu sein. Der Bundesgerichtshof sei in seiner Entscheidung ganz eindeutig davon ausgegangen, daß § 7 des Vertrags vom Jahr 1967 Gegenstand der Vereinbarung der Parteien vom Jahr 1972 - also Vertragsinhalt - gewesen sei. Daß das Revisionsgericht dies nicht ausdrücklich ausgeführt habe, beruhe darauf, daß dies - auch nach seiner Auffassung - sich aus § 1 satz 2 des Vertrages vom Jahr 1972 ganz eindeutig ergebe. Damit habe es sich, wie das Revisionsgericht ebenfalls bindend für das Berufungsgericht festgestellt habe, auch bei der Vereinbarung vom Jahr 1972 um einen Vertrag im Sinn des § 1 GWB gehandelt.

10

Die Frage, zu deren Klärung die Sache zurückverwiesen worden ist, ob nämlich die Vereinbarung vom Jahr 1972 wegen der in § 7 des Vertrags vom Jahr 1967 eingegangenen Verpflichtung des Klägers geeignet gewesen sei, die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Waren durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen, hat das Berufungsgericht nach Erhebung eines Sachverständigenbeweises bejaht. Zu der damit aufgeworfenen Frage, ob nur diese wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung (§ 139 2. Halbs. BGB), wie der Kläger vorträgt, oder der gesamte Vertrag unwirksam sei, führt das Berufungsgericht aus, der Bundesgerichtshof sei ganz offensichtlich dieser letzteren Auffassung gewesen. Auch daran, so meint das Berufungsgericht, sei es nach § 565 Abs. 2 ZPO gebunden. Diese Auffassung erscheine ihm selbst auf der Grundlage des § 139 BGB unter Berücksichtigung der von den Parteien in dem Vertrag übernommenen wechselseitigen Verpflichtungen auch allein als zutreffend.

11

II.

Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe sich unter Verletzung des § 565 Abs. 2 ZPO bei den drei genannten Fragen irrigerweise gebunden erachtet.

12

a)

Nach § 565 Abs. 2 ZPO hat das Berufungsgericht die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrundegelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrundezulegen. Diese Vorschrift hat den Sinn, daß die rechtliche Beurteilung, die das Revisionsgericht für recht gehalten hat, für das weitere Verfahren maßgebend sein soll, weil eine Änderung dieser Beurteilung für alle am Rechtsstreit Beteiligten untragbar und mit der rechtlichen Bedeutung einer Revisionsentscheidung unvereinbar ist. Damit aber andererseits der ganze in Betracht kommende tatsächliche und rechtliche Stoff, einschließlich seiner möglichen Veränderungen, berücksichtigt und eine der Sachlage gerecht werdende Entscheidung gefällt werden kann, soll der Rechtsstreit möglichst offen bleiben. Unter Abwägung beider Gesichtspunkte hat die Rechtsprechung die Anwendung des § 565 Abs. 2 ZPO auf den unmittelbaren Aufhebungsgrund eingeengt und ausgesprochen, daß das Berufungsgericht im übrigen in der sachlichrechtlichen Beurteilung frei ist (BGHZ 22, 370 [BGH 17.12.1956 - II ZR 274/55]; 3, 321; RGZ 149, 157; Bundessozialgericht zu § 170 SSG NJW 1962, 223). Diese Einschränkung hat zur Folge, daß das Berufungsgericht die vom Revisionsgericht gerügten Fehler, die zur Aufhebung geführt haben, nicht wiederholen darf (BGHZ 3, 321, 326).

13

Gebunden war das Berufungsgericht im vorliegenden Fall an die rechtliche Beurteilung der für den Kläger sich aus § 7 des Vertrags von 1967 eingegangenen und im Vertrag von 1972 fortgeführten Verpflichtung, nämlich dahin, daß die Parteien den Vertrag zur Verfolgung gleichgerichteter Interessen eingegangen sind und aus diesem Grund der Vertrag insoweit zu einem gemeinsamen Zweck im Sinn des § 1 GWB geschlossen worden ist.

14

b)

Nach dem Sach- und Streitstand im ersten Revisionsverfahren war unstreitig, daß § 7 auch nach dem Vertrag von 1972 weitergelten sollte. Die dargelegte Bindung des Berufungsgerichts hinderte aber die Parteien, unter dem Vorbehalt der §§ 528 Abs. 2, 296 Abs. 2 ZPO, nicht an einem neuen Sachvortrag zur Weitergeltung des § 7, und das Berufungsgericht hätte den neuen, gegenteiligen Sachvortrag des Klägers tatrichterlich würdigen müssen. Nach der Zurückverweisung hat der Kläger zur Nachprüfung des Berufungsgerichts gestellt, ob im Vertrag von 1972 überhaupt hinlänglich festgestellt sei, daß § 7 weitergelten solle. Der Kläger hat dies nunmehr bestritten. Dieser Prüfung durfte sich das Berufungsgericht nicht mit dem Hinweis auf die Bindung an die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts entziehen. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts hat das Revisionsgericht über diese nunmehr aufgeworfene tatsächliche Streitfrage nicht entschieden, weil die Weitergeltung des § 7 nach dem damaligen Sach- und Streitstand zwischen den Parteien unstreitig war.

15

Dieser Angriff der Revision bleibt aber gleichwohl ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat nämlich hilfsweise seine eigene Auffassung über die Weitergeltung des § 7 gebildet und in dem Sinn zum Ausdruck gebracht, daß sich die Weitergeltung aus § 1 Satz 2 des Vertrages vom 31. August 1972 ergebe. Dazu bringt die Revision vor, das Berufungsgericht habe unter Verletzung des § 157 BGB von jeder (eigenen) Vertragsauslegung in der irrigen Annahme abgesehen, die Fortgeltung des § 7 sei "ganz eindeutig"; insbesondere habe das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, daß die Neuregelung im Jahre 1972 unter §§ 2 bis 4 die alten Vereinbarungen unter §§ 1 bis 6 im wesentlichen hinfällig gemacht hätten und der Kläger damit nach dem neuen Vertrag sich wesentlich schlechter gestellt habe; es habe daher einer entsprechenden Regelung bedurft, wenn die Parteien ausgerechnet die Übernahme des früheren § 7 in den neuen Vertrag gewollt hätten.

16

Dieser Vorwurf ist nicht begründet. Das Berufungsgericht durfte sich auf eine kurze Zusammenfassung der Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher Hinsicht beruht, beschränken (§ 313 Abs. 3 ZPO). Allein die Betonung, die Fortgeltung des § 7 ergebe sich "ganz eindeutig" aus § 1 Satz 2 des neuen Vertrages, erwecken keine begründeten Zweifel, daß das Berufungsgericht bei der Beurteilung der vom Kläger neu aufgeworfenen Frage nicht den gesamten Vertrag gewürdigt hätte.

17

c)

Soweit das Berufungsgericht ausführt, bindend für das Berufungsgericht sei festgestellt, bei dem Vertrag von 1972 handle es sich um einen Vertrag im Sinn des § 1, liegt zum einen Teil nur eine Ungenauigkeit im Ausdruck vor. In Wahrheit bezieht auch das Berufungsgericht, wie der Zusammenhang der Gründe ergibt, die Bindung an die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts in diesem Punkt nur darauf, daß der Vertrag zu einem gemeinsamen Zweck geschlossen worden sei. Denn unmittelbar danach ist zutreffend ausgeführt, die Frage seiner Geeignetheit zur Beeinflussung der Marktverhältnisse müsse noch geprüft werden.

18

Allerdings hat das Revisionsgericht den Kläger nach dem damaligen Sach- und Streitstand als potentiellen Wettbewerber beurteilt (BGHZ a.a.O. S. 8 unter 1). Diese Beurteilung fußt darauf, daß der Kläger damals vorgetragen hatte, er habe nicht nur im Vertrag von 1967 sich zur Unterlassung des Wettbewerbs verpflichtet, sondern auch im Jahr 1972 (Schriftsatz vom 29. September 1975 S. 5). Aber auch in diesem Punkt hat der Kläger nach der Zurückverweisung seinen Sachvortrag geändert, und das Berufungsgericht hätte den neuen Sachvortrag auch unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt tatrichterlich zu würdigen gehabt. Ob der Kläger nach seinem neuen Sachvortrag im maßgebenden Zeitpunkt weiterhin als potentieller Wettbewerber anzusehen war, hängt nicht nur mit den Gründen zusammen, die die Parteien zur Aufrechterhaltung des Wettbewerbsverbots (§ 7 des Vertrags von 1967) veranlaßt haben, sondern auch mit dem weiteren Tatbestandsmerkmal des § 1, daß nämlich der Vertrag von 1972 nach Maßgabe der Rechtsausführungen des Senats im vorausgegangenen Revisionsurteil geeignet ist, die Marktverhältnisse zu beeinflussen. Diese Frage ist daher unten im Zusammenhang mit der Eignung des Vertrags zur Marktbeeinflussung zu erörtern (III, 4).

19

d)

Dagegen ist der Revision darin beizupflichten, daß das Berufungsgericht für den Fall, daß die 1972 fortgeführte Verpflichtung des Klägers zum Wettbewerbsverzicht die vorausgesetzte Eignung hat und sich damit als unwirksam erweist, zu der dann sich stellenden Frage, ob der gesamte Vertrag nichtig ist (§ 139 BGB), nicht gebunden war. Das Revisionsgericht hat diese Frage überhaupt nicht rechtlich beurteilt, weil sie sich erst stellt, wenn über die teilweise Unwirksamkeit des Vertrages nach § 1 GWB entschieden ist. Ihre Beantwortung setzt die Klärung der Bedeutung der im Jahr 1972 fortgeführten Wettbewerbsbeschränkung in den Augen der Parteien voraus. Für diese Bedeutung kann erheblich sein, inwieweit der Vertrag geeignet war, die Wettbewerbsverhältnisse zu beeinflussen. Über die Frage, ob die Teilnichtigkeit des Vertrages zu seiner Nichtigkeit insgesamt führt, hatte sonach das Berufungsgericht nach der ihm aufgegebenen Klärung zu entscheiden, ob und inwieweit der Tatbestand des § 1 GWB insgesamt erfüllt war (dazu unten IV).

20

III.

1.

Zu der Frage, ob der Vertrag vom Jahr 1972 (unter Fortwirkung des § 7 des Vertrags vom Jahr 1967) geeignet war, die Marktverhältnisse zu beeinflussen, prüft das Berufungsgericht, ob diese Voraussetzung zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen dem 31. August 1972 (Vertragsbeginn) und dem 14. Juni 1981 (Vertragsende) vorgelegen hat. Es ist der Ansicht, der Vertrag vom Jahr 1972 wäre gemäß § 1 GWB unwirksam, wenn die vorausgesetzte Eignung zu irgendeinem Zeitpunkt innerhalb der Vertragsdauer zu bejahen wäre.

21

Demgegenüber hält die Revision den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses aus verschiedenen Gründen für maßgebend. Die Ansicht des Berufungsgerichts erscheint schon aus Gründen der Rechtssicherheit bedenklich. Dieser Frage braucht jedoch für das hier vorliegende Dauerschuldverhältnis nicht weiter nachgegangen zu werden. Das Berufungsgericht hat nämlich die Eignung der vom Kläger nach den getroffenen Feststellungen auch ab 1972 übernommenen Wettbewerbsbeschränkung zur Beeinflussung der Marktverhältnisse jedenfalls auch für August 1972 festgestellt.

22

2.

Bei der Prüfung, ob der Vertrag zur Marktbeeinflussung geeignet war, geht das Berufungsgericht von der konkreten Situation auf dem räumlich und sachlich relevanten Markt aus und untersucht die Marktchancen eines möglichen Eindringlings in diesen Markt. Dementsprechend hat es dem Sachverständigen die Frage gestellt, ob ein Unternehmen, das im Markteinzugsbereich der Beklagten ein Fertigbetonwerk errichten würde, eine echte Chance hätte, einen nicht unwesentlichen Teil des Marktes (Fertigbeton) an sich zu ziehen. Dagegen, führt das Berufungsgericht dazu weiter aus, dürften die subjektiven Absichten und Fähigkeiten sowie die wirtschaftlichen Möglichkeiten des Klägers grundsätzlich keine Rolle spielen. Es sei deshalb nicht allein ohne Bedeutung, daß der Kläger gelernter Geflügelzüchter sei, sondern auch die Frage, ob er seit 1972 noch die wirtschaftlichen Möglichkeiten für die Errichtung eines Fertigbetonwerks gehabt habe. Unter Zugrundelegung der Sachverständigenaussage kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, daß ein im August 1972 neu hinzutretender Wettbewerber im Marktbereich der Beklagten eine echte Chance gehabt habe, durch Errichtung eines neuen Fertigbetonwerks die Verhältnisse auf diesem Markt spürbar zu beeinflussen. Die hier in Frage stehende Wettbewerbsbeschränkung des Klägers sei daher geeignet, die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Waren in dem im ersten Revisionsurteil dargelegten Sinne zu beeinflussen.

23

3.

Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe unter Außerachtlassung des (neuen) Sachvortrags des Klägers (Schriftsatz vom 10. Mai 1979 S. 6-12) und des früheren Vertrags des Beklagten vor der Zurückverweisung (Berufungsbegründung vom 14. Juli 1975 S. 3) nicht geprüft, ob der Kläger bei Abschluß des Vertrags vom 31. August 1972 überhaupt noch potentieller Wettbewerber auf dem relevanten Markt gewesen sei. Danach sei der Kläger aus den in seiner Person liegenden Gegebenheiten als potentieller Wettbewerber überhaupt ausgeschaltet gewesen. Jedenfalls könnten die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen das Tatbestandsmerkmal der Eignung des Wettbewerbsverbots zu einer spürbaren Marktbeeinflussung nicht ausfüllen.

24

4.

Auch diese Rügen führen im Ergebnis nicht zum Erfolg der Revision.

25

a)

Bei der Prüfung, ob dem Kläger im Jahr 1972 noch die Stellung eines potentiellen Wettbewerbers zukam und ob die von ihm übernommene Wettbewerbsbeschränkung die in § 1 GWB vorausgesetzte Eignung hatte, die Marktverhältnisse in solcher Weise zu beeinflussen, wie dies im ersten Revisionsurteil näher dargelegt ist, kann allerdings nicht allein darauf abgestellt werden, ob irgendein Neuling, ungeachtet der ihm zu Gebote stehenden wirtschaftlichen Möglichkeiten, in den relevanten Markt einzudringen und dort die wirtschaftlichen Betätigungsmöglichkeiten und die den Marktbeteiligten zur Verfügung stehenden Alternativen merklich zu beeinträchtigen vermochte. Nach dem ersten Revisionsurteil bedarf es nämlich konkreter Tatsachen, die den Schluß zulassen, daß die von einer Vertragspartei übernommene Verpflichtung in der Lage ist, die Marktbeeinflussung zu begründen, d.h. aber im Falle des potentiellen Wettbewerbers seinen Eintritt in den Markt tatsächlich zu ermöglichen. Die vom Gesetz vorausgesetzte Eignung ist in einem solchen Fall auch aus dem Ausmaß zu erschließen, in dem der Eintritt eines potentiellen Wettbewerbers in den Markt zu erwarten ist, also auch unter Berücksichtigung der Hindernisse, die seinem Markteintritt entgegenstehen. Es ist vom Senat im besonderen hervorgehoben, daß die in § 1 GWB vorausgesetzte Eignung zur spürbaren Beeinflussung der Marktverhältnisse nur im Einzelfall unter sorgfältiger Berücksichtigung und Abwägung aller in Betracht kommenden Umstände festgestellt werden kann. Zu diesen Hindernissen gehören zwar in der Regel nicht die Umstände, die einer jederzeitigen Änderung unterliegen, wie etwa die Absichten und Betriebsplanungen des als potentieller Wettbewerber ins Auge gefaßten Unternehmens oder die besonderen persönlichen Verhältnisse des Inhabers (BGHZ 31, 105, 112 f, Glasglühkörper). Umgekehrt spricht für die Möglichkeit des Klägers, in den relevanten Markt einzutreten, seine Eigenschaft als Händler mit Sand, Kies sowie Natursteinen und als Betreiber eines Sand- und Kieswerks in Greven. Vor allem spricht entscheidend für diese Möglichkeit, daß das Wettbewerbsverbot nach den tatrichterlichen Feststellungen von den Parteien im Jahr 1972 aufrechterhalten wurde. Sehen sich die Parteien zu solch einer Vereinbarung veranlaßt, so kann im allgemeinen davon ausgegangen werden, daß sie auch mit dem Eintritt des sich bindenden Unternehmens in den Markt ernsthaft rechnen, bei ihm also eine entsprechende Potenz voraussetzen.

26

Dem als potentieller Wettbewerber ins Auge gefaßten Unternehmen muß jedoch der Nachweis offen bleiben, daß es die für den Eintritt in den Markt nach kaufmännischen Gesichtspunkten geforderten wirtschaftlichen Voraussetzungen im maßgebenden Zeitraum nicht zu erfüllen imstande war oder ist. Diese Voraussetzungen hat der Sachverständige in seinem Gutachten hier dargelegt. Danach ist für den Aufbau und die Inbetriebnahme eines Transportbetonwerkes ein ausreichender Eigenkapitalanteil in Höhe von mindestens 450.000 DM (im Jahr 1972) und von 600.000 DM (im Jahr 1979) notwendig. Der von der Revision als übergangen gerügte Sachvortrag des Klägers schließt nicht aus, daß dem Kläger entsprechende Möglichkeiten zur Verfügung standen, wenn er auch die Sandgrube in Neuenkirchen 1968 verkauft hatte, die Genehmigung für die Erstellung eines Fertigbetonwerks auf seinem Grundstück in Rheine versagt worden ist und seine übrigen gewerblichen Tätigkeiten seine Arbeitskraft schon voll in Anspruch nahmen. Er hat nicht unter Beweis gestellt, daß ihm die vom Sachverständigen als notwendig festgestellten Eigenmittel nicht zur Verfügung gestanden hätten. Schließlich ist auch nicht substantiiert unter Beweis gestellt, daß 1972 oder später kein für ein Fertigbetonwerk geeignetes Grundstück mit den notwendigen Verkehrsanschlüssen zu erlangen gewesen wäre.

27

b)

Ist aber unter den vom Sachverständigen dargelegten Voraussetzungen der Markteintritt des Klägers auch nach seinen wirtschaftlichen Möglichkeiten im Jahre 1972 nicht auszuschließen, dann ist nach dem weiteren Ergebnis des Gutachtens, das der Sachverständige aufgrund einer Analyse des relevanten Markts gewonnen hat, damit zu rechnen, daß der Eintritt des Klägers tatsächlich in den Marktablauf eingegriffen hätte und die wirtschaftlichen Betätigungsmöglichkeiten sowie die zur Verfügung stehenden Alternativen der Marktbeteiligten merklich berührt worden wären.

28

Entgegen der Meinung der Revision läßt sich die mutmaßliche Marktbedeutung des vom Marktzutritt nicht ausgeschlossenen Klägers aus dem Sachverständigengutachten entnehmen. Dem Sachverständigen war vom Gericht die oben wiedergegebene Frage gestellt worden. Aufgrund der vom Sachverständigen geschätzten Absatzerwartungen, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung rechtsirrtumsfrei zugrundegelegt hat, hatte einem neuen Werk R. ein Marktanteil von 29.600 cbm Beton (im 15 km-Umkreis) und von 41.000 cbm (im 30 km-Umkreis) zugesprochen werden können (Gutachten S. 10). Daraus schließt der Sachverständige weiter, daß ein neues Unternehmen im Markt R. von August 1972 bis August 1978 eine echte Chance gehabt hätte, einen zu seiner Rentabilität ausreichenden Teil des Marktes an sich zu ziehen. Insgesamt kann daraus auf die Möglichkeit eines entsprechenden tatsächlichen Eingriffs in die Marktverhältnisse geschlossen werden. Insbesondere ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht die Zahl der Anbieter auf dem relevanten Markt im Jahr 1972 (14 oder 16) als relativ klein im Verhältnis zu der großen Zahl von Abnehmern erachtet hat.

29

IV.

Wie oben dargelegt (unter II d) hat das Revisionsgericht nicht beurteilt, ob die Unwirksamkeit der klägerischen Verpflichtung zu einem Wettbewerbsverzicht (§ 7 des Vertrags vom Jahre 1967) die Nichtigkeit des gesamten im Jahr 1972 ergänzten Vertrags nach sich zieht (§ 139 BGB), das Berufungsgericht sich daher verfahrensfehlerhaft an eine solche Beurteilung gebunden glaubte. Dieses hat jedoch dazu bemerkt, die Auffassung des Revisionsgerichts erscheine ihm auf der Grundlage des § 139 BGB unter Berücksichtigung der von den Parteien in dem Vertrag übernommenen wechselseitigen Verpflichtungen auch allein als zutreffend.

30

Die Revision hält diese Begründung in solchem Maß substanzlos, daß der Entscheidung in diesem Punkt eine Begründung überhaupt fehle (§ 551 Nr. 7 ZPO).

31

Diese Rüge ist verfehlt; das Berufungsgericht hat immerhin die beiderseitigen Verpflichtungen als Grundlage seiner Entscheidung über den mutmaßlichen Willen der Parteien angegeben. Es bleiben jedoch Zweifel, ob das Berufungsgericht die ihm obliegende tatrichterliche Würdigung vorgenommen hat, als es sich in der Hauptbegründung auf die ihm offensichtlich erscheinende Auffassung des Revisionsgerichts gestützt hat. Unter dieser Voraussetzung vermag der Senat jedoch über diesen Punkt selbständig zu entscheiden, weil keine weiteren entscheidungserheblichen Tatsachen und Beweise erwartet werden können und eine zweite Zurückverweisung aus diesem Grund nur zur Verlängerung des Prozesses führen würde (Senatsurteil vom 1. Oktober 1964 - KZR 12/62).

32

Zur Entscheidung der Frage, ob der Vertrag auch ohne den unwirksamen Teil vorgenommen sein würde, bedarf es der Erforschung des mutmaßlichen Willens beider Parteien. Die Revision verweist hierzu auf den Vortrag der Beklagten vor der Zurückverweisung, nämlich dahin, daß das Wettbewerbsverbot nur "eine bloße Farce" gewesen sei. Die Beklagte hat jedoch, ebenso wie der Kläger, nach der Zurückverweisung ihren Vortrag geändert. Danach soll die jedenfalls der Beklagten ernsthaft erscheinende Drohung des Klägers, einen Konkurrenzbetrieb zu eröffnen, in Verbindung mit der Bereitschaft auf Wettbewerbsverzicht gegen weitere Abnahme des Sandes, geradezu der Anlaß für die Verlängerung der Verpflichtung zur Sandlieferung gewesen sein. Es liegen daher keine Anhaltspunkte dafür vor, daß beide Parteien, wenn sie die Teilunwirksamkeit erkannt hätten, den Vertrag auch ohne die Wettbewerbsbeschränkung des Klägers abgeschlossen hätten.

33

In rechtlicher Hinsicht trifft die Meinung der Revision nicht zu, der erkennende Senat habe gerade bei Austauschverträgen grundsätzlich der Erhaltung des Vertrags den Vorzug gegeben. Auf die Teilnichtigkeit wegen Verstoßes gegen das Kartellverbot ist in aller Regel die allgemeine Vorschrift des § 139 ZPO anzuwenden. Diese Frage mag bei Patentlizenzverträgen (BGHZ 17, 41, 59 für einen "Altvertrag" und Senatsurteil vom 15. März 1973 - KZR 11/72, GRUR 1974, 40, 42) im Interesse der Aufrechterhaltung und Förderung des Wettbewerbs im Einzelfall anders zu beurteilen sein. Insgesamt ergibt sich unter Würdigung des vom Kläger übernommenen Wettbewerbsverbots im gesamten Vertragsgefüge nach der tatrichterlichen Auslegung kein Anhalt dafür, daß auch die Beklagte den Vertrag ohne die vom Kläger übernommene Wettbewerbsbeschränkung abgeschlossen hätte.

34

V.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO.

Pfeiffer
Offterdinger
Lohmann
Hesse
Theune