Bundesgerichtshof
Beschl. v. 10.09.1985, Az.: 4 ARs 10/85

I.

Die Staatsanwaltschaft bei dem Berufungsgericht Thessaloniki, die gegen den Verfolgten, den griechischen Staatsangehörigen Konstantinos G., ein Strafverfahren wegen des Verdachts betreibt, mehrere Einbruchdiebstähle begangen zu haben, hatte in einem durch Interpol übermittelten Funkspruch um dessen vorläufige Festnahme zum Zwecke der Auslieferung gebeten und zugleich ein förmliches Auslieferungsersuchen angekündigt. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft hatte daraufhin das Oberlandesgericht Stuttgart gegen den - vorläufig festgenommenen - Verfolgten einen vorläufigen Auslieferungshaftbefehl nach § 16 IRG erlassen. Dieser hatte sich danach mit der vereinfachten Auslieferung nach § 41 IRG einverstanden erklärt. Mit Verbalnote vom 11. Februar 1985 hatte darauf die Bundesregierung die Auslieferung bewilligt, die Staatsanwaltschaft hatte hiervon jedoch erst am 20. Februar 1985 Kenntnis erhalten. Da es zu diesem Zeitpunkt fraglich erschien, ob die Auslieferung bis zum 25. Februar 1985, dem Tage des Ablaufes der nach Art. 16 Abs. 4 Satz 1 EuAlÜbk für die vorläufige Auslieferungshaft vorgeschriebenen Höchstfrist von vierzig Tagen, durchgeführt werden könnte, hatte die Staatsanwaltschaft bei dem Oberlandesgericht am 21. Februar 1985 den Antrag gestellt, gegen den Verfolgten die Haft zur Durchführung der Auslieferung nach § 34 IRG anzuordnen.

Das Oberlandesgericht beabsichtigte, diesem Antrag zu entsprechen, weil nach seiner Auffassung die Frist des Art. 16 Abs. 4 Satz 1 EuAlÜbk auch im vereinfachten Auslieferungsverfahren gilt, und weil es - da die Auslieferung bereits bewilligt war und deren Durchführung unmittelbar bevorstand - auch die Voraussetzungen für den Erlaß eines Haftbefehls zur Durchführung der Auslieferung nach § 34 IRG für gegeben hielt. An der beabsichtigten Entscheidung sah es sich jedoch gehindert durch den Beschluß des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 5. Januar 1984 (GA 1984, 183; vgl. auch den Beschluß dieses OLG vom 19. September 1984, Die Justiz 1985, 58), in welchem die Auffassung vertreten wird, daß Art. 16 Abs. 4 Satz 1 EuAlÜbk nur für das förmliche Auslieferungsverfahren gelte, im vereinfachten Auslieferungsverfahren dagegen nicht anzuwenden sei, und den Beschluß des Oberlandesgerichts Celle vom 23. November 1983 (GA 1984, 181), in dem - in einem insoweit gleichgelagerten Fall - der Erlaß eines Haftbefehls nach § 34 IRG mit der Begründung abgelehnt wird, dadurch würde die vorläufige Auslieferungshaft in unzulässiger Weise verlängert werden.

Aus diesem Grunde und wegen der grundsätzlichen Bedeutung hat das Oberlandesgericht die Sache gemäß § 42 Abs. 1 IRG mit Beschluß vom 22. Februar 1985 dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:

"1.
Gilt auch im vereinfachten Auslieferungsverfahren nach § 41 IRG die Regel des Art. 16 Abs. 4 Satz 1 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EuAlÜbk), daß die vorläufige Auslieferungshaft 40 Tage vom Zeitpunkt der Verhaftung an nicht übersteigen darf?

2.
Kann im Falle des Einverständnisses des Verfolgten mit der vereinfachten Auslieferung gegen ihn die Haft zur Durchführung der Auslieferung gemäß § 34 IRG angeordnet werden, wenn der vorläufige Auslieferungshaftbefehl wegen Ablaufs der 40-Tage-Frist aufgehoben werden muß, jedoch die Auslieferung bewilligt ist und die Überstellung des Verfolgten unmittelbar bevorsteht?"

Am 24. Februar 1985, also nach dem Erlaß des Vorlegungsbeschlusses, aber noch vor dem Ablauf der Frist des Art. 16 Abs. 4 Satz 1 EuAlÜbk, ist der Verfolgte zum Zwecke der Auslieferung den griechischen Behörden übergeben worden. Das Oberlandesgericht hat gleichwohl seinen Vorlegungsbeschluß, der zu diesem Zeitpunkt dem Bundesgerichtshof noch nicht vorlag, aufrechterhalten.

Der Generalbundesanwalt weist in seiner Stellungnahme zu der Vorlegung darauf hin, daß die Vorlegungsvoraussetzungen "unzweifelhaft gegeben" wären, "wenn der Verfolgte nicht zwischenzeitlich ausgeliefert worden wäre"; in der Sache teilt er die Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts.

II.

Die Vorlegung ist gemäß § 42 Abs. 1 IRG zulässig.

1.

Die Zulässigkeit ergibt sich allerdings - entgegen der Ansicht des vorlegenden Oberlandesgerichts - nicht daraus, daß es bei der beabsichtigten Entscheidung von den genannten Beschlüssen der Oberlandesgerichte Karlsruhe und Celle hätte abweichen müssen.

Die Vorlegungspflicht nach § 42 Abs. 1 IRG wegen beabsichtigter Abweichung ist nämlich nach ihrem Sinn und Zweck nicht anders zu beurteilen als die des § 121 Abs. 2 GVG. Diese Bestimmung, nach der ein Oberlandesgericht, das bei einer Rechtsmittelentscheidung von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder eines anderen Oberlandesgerichts abweichen will, die Sache dem Bundesgerichtshof vorzulegen hat, dient allein dem Zweck, eine einheitliche Rechtsanwendung zu sichern (vgl. BGHSt 11, 31, 34/35 m. w. Nachw.; KK § 121 GVG Rdn. 37). Diesem Ziel dient aber auch die Vorlegung nach § 42 IRG, die eine einheitliche Entwicklung des Auslieferungsrechts gewährleisten soll (vgl. die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 10. Februar 1982 zu § 42 in BT-Drucks. 9/1338 S. 62). Für diese müssen deshalb die gleichen Grundsätze gelten wie für die Vorlegung nach § 121 Abs. 2 GVG. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind aber bei einer Vorlegung nach dieser Bestimmung die Vorlegungsvoraussetzungen zu verneinen, wenn das Verfahren bei dem Oberlandesgericht inzwischen auf andere Weise erledigt und daher die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung in der vorgelegten Sache nicht mehr gegeben ist (vgl. BGH NJV 1979, 664; KK § 121 GVG Rdn. 45 m. w. Nachw.). Deshalb liegen auch hier, nachdem die Sache durch die Auslieferung des Verfolgten erledigt ist und somit für die beabsichtigte Entscheidung des Oberlandesgerichts kein Anlaß mehr besteht, die Vorlegungsvoraussetzungen, soweit es sich um die beabsichtigte Abweichung von den genannten Entscheidungen handelt, nicht (mehr) vor.

2.

Die Vorlegung ist jedoch zulässig, weil die vorgelegten Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung sind.

a)

Allerdings sind auch bei grundsätzlicher Bedeutung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Vorlegungsvoraussetzungen regelmäßig nur dann gegeben, wenn die vorgelegte Rechtsfrage gerade auch für das anhängige Verfahren rechtlich bedeutsam sein kann (vgl. BGHSt 30, 55, 58 [BGH 11.03.1981 - 4 ARS 18/80]/59 m. w. Nachw.). Das wird in der Regel zu verneinen sein, wenn es auf diese Frage nicht mehr ankommen kann, weil die Voraussetzungen, die zu ihrer Vorlegung geführt haben, im Zeitpunkt der Entscheidung durch den Bundesgerichtshof prozessual überholt sind.

b)

Von diesem Grundsatz muß jedoch in eng umgrenzten Ausnahmefällen abgewichen werden (vgl. auch BGHSt 27, 222, 226) [BGH 23.06.1977 - 4 ARs 7/77]. Ein solcher Ausnahmefall ist jedenfalls dann gegeben, wenn damit zu rechnen ist, daß sich die Vorlegungsfrage jederzeit wieder stellen kann, jedoch auch in den künftigen Fällen eine rechtzeitige Entscheidung durch den Bundesgerichtshof - z.B. wegen des Ablaufs gesetzlich festgelegter Fristen - voraussichtlich nicht möglich sein wird. In einem solchen Fall muß über die vorgelegte Frage auch noch entschieden werden können, wenn es in dem betreffenden Verfahren auf sie nicht mehr ankommt. Anderenfalls würden Rechtsfragen dieser Art trotz ihrer grundsätzlichen Bedeutung der Entscheidung durch den Bundesgerichtshof überhaupt entzogen sein. Das würde aber Sinn und Zweck des § 42 IRG widersprechen, der - wie schon der eindeutige Wortlaut ergibt - gewährleisten soll, daß im Auslieferungsverfahren solche Rechtsfragen uneingeschränkt der Entscheidung durch den Bundesgerichtshof zugänglich sind.

c)

Um einen Fall dieser Art handelt es sich hier. Die Oberlandesgerichte haben seit dem Inkrafttreten des Gesetzes über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen wiederholt über die vorgelegten oder mit diesen zusammenhängende Rechtsfragen zu befinden gehabt (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Wilkitzki in GA 1984, 167, 169; OLG Frankfurt, Beschluß vom 2. November 1984 - 2 Ausl. 36/84). Da die Fälle des vereinfachten Verfahrens nach § 41 IRG bisher einen sehr hohen Anteil an der Gesamtheit der Auslieferungsverfahren, in denen die Auslieferung bewilligt wurde, hatten (vgl. Wilkitzki a.a.O. 168 Fn. 7) und damit zu rechnen ist, daß dies auch in Zukunft der Fall sein wird, ist anzunehmen, daß sie sich immer wieder ergeben werden. Angesichts der für die vorläufige Auslieferungshaft geltenden Höchstfristen (§ 16 Abs. 2 IRG; Art. 16 Abs. 4 Satz 1 EuAlÜbk) wird regelmäßig eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vor Fristablauf nicht mehr möglich sein, zumal sich diese Rechtsfragen in der Regel noch nicht zu Beginn der Frist stellen werden. Die Vorlegung ist deshalb hier trotz der inzwischen erfolgten Auslieferung des Verfolgten zulässig.

III.

In der Sache ist die Vorlegungsfrage zu 1. mit dem vorlegenden Oberlandesgericht dahin zu beantworten, daß im Auslieferungsverkehr nach dem Europäischen Auslieferungsübereinkommen auch beim vereinfachten Auslieferungsverfahren (§ 41 IRG) die vorläufige Auslieferungshaft die Dauer von vierzig Tagen vom Zeitpunkt der Verhaftung an nicht überschreiten darf (Art. 16 Abs. 4 Satz 1 EuAlÜbk).

1.

Nach § 1 Abs. 3 IRG gehen - einem allgemein anerkannten völkerrechtlichen Grundsatz entsprechend (vgl. Vogler in Grützner/Pötz, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen 2. Aufl. IRG-Kommentar § 1 Rdn. 5) - Regelungen in völkerrechtlichen Vereinbarungen, die - wie das Europäische Auslieferungsübereinkommen (vgl. BGHSt 30, 55, 63) [BGH 11.03.1981 - 4 ARS 18/80] - unmittelbar anwendbares innerstaatliches Recht geworden sind, den Vorschriften des Gesetzes über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen vor. Im Auslieferungsverkehr nach diesem Übereinkommen gelten deshalb dessen Bestimmungen und nur soweit es keine besonderen Regelungen enthält, die des Gesetzes über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Die Antwort auf die Vorlegungsfrage hängt deshalb entscheidend davon ab, ob sie in dem Europäischen Auslieferungsübereinkommen geregelt ist.

a)

Das ist zu bejahen. Die Dauer der vorläufigen Auslieferungshaft ist, wie der Senat in seiner Entscheidung BGHSt 28, 31 ff - allerdings in anderem Zusammenhang - näher aufgezeigt hat, in dem Übereinkommen unabdingbar festgelegt. Nach Art. 16 Abs. 4 Satz 1 EuAlÜbk darf sie in keinem Fall länger als vierzig Tage dauern; danach ist der Haftbefehl aufzuheben oder der Verfolgte aufgrund anderer Vorschriften in Haft zu nehmen. Eine Ausdehnung der vorläufigen Auslieferungshaft über diesen Zeitraum hinaus ist in jedem Fall unzulässig (BGHSt 28, 31 [BGH 03.05.1978 - 4 ARs 6/78], 33/34; Vogler in ZStW 1968 Nr. 80, 480, 494; vgl. jedoch Wilkitzki in Grützner/Pötz a.a.O. IRG-Kommentar § 16 Rdn. 52, 53; Uhlig/Schomburg, Gesetz über die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen § 16 Rdn. 6).

b)

Da diese Vorschrift sonach keine Ausnahme zuläßt, kann aus dem Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen nichts Gegenteiliges hergeleitet werden. Das gilt insbesondere auch für § 41 IRG, der das vereinfachte Auslieferungsverfahren betrifft, in welchem die Auslieferung eines Ausländers, gegen den ein Auslieferungshaftbefehl besteht, ohne Durchführung des förmlichen Auslieferungsverfahrens bewilligt werden kann. Als Auslieferungshaftbefehl, den diese Bestimmung voraussetzt, ist nicht nur der des § 15 IRG, sondern auch der (vorläufige) Auslieferungshaftbefehl nach § 16 IRG anzusehen, zumal gerade die vorläufige Auslieferungshaft die mit § 41 IRG erstrebte Auslieferung in einem sehr frühen Stadium des Verfahrens ermöglicht (vgl. Vogler in Grützner/Pötz a.a.O. IRG-Kommentar § 41 Rdn. 5; Uhlig/Schomburg a.a.O. § 41 Rdn. 2). Pur diese gilt aber - wie dargelegt - ausnahmslos die Frist des Art. 16 Abs. 4 Satz 1 EUAIÜbk. Das vorlegende Oberlandesgericht ist deshalb, wie auch das Oberlandesgericht Celle (GA 1984, 181) und das Oberlandesgericht Frankfurt (Beschluß vom 2. November 1984 - 2 Ausl. 36/84), zu Recht der Auffassung, daß auch im vereinfachten Auslieferungsverfahren die vorläufige Auslieferungshaft vierzig Tage nicht überschreiten darf (vgl. auch Wilkitzki in GA 1984, 167, 175).

2.

Die gegenteilige Auffassung des Oberlandesgerichts Karlsruhe, die dieses in den - im Vorlegungsbeschluß genannten - Entscheidung (GA 1984, 183; Die Justiz 1985, 58) vertritt, geht fehl. Das Oberlandesgericht meint, Art. 16 Abs. 4 Satz 1 EuAlÜbk sei lediglich "auf das formelle Auslieferungsverfahren bezogen", auf die vereinfachte Auslieferung "nach deren Sinn und Ausgestaltung jedoch nicht anwendbar und daher im Verfahren nach § 41 IRG nicht zu beachten"; deshalb sei "eine Aufhebung des vorläufigen Auslieferungshaftbefehls bei - erfolglosem - Verstreichen der Frist des Art. 16 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 EuAlÜbk ... weder geboten noch vertretbar". Dem Europäischen Auslieferungsübereinkommen läßt sich jedoch eine solche Einschränkung nicht entnehmen. Das Übereinkommen kennt die Unterscheidung zwischen förmlichem und vereinfachtem Auslieferungsverfahren nicht, sondern überläßt die Ausgestaltung des innerstaatlichen Verfahrens bei der Erledigung eines Rechtshilfeersuchens grundsätzlich dem Recht des ersuchten Staates (vgl. Art. 22 EuAlÜbk). Schon aus diesem Grunde kann Art. 16 Abs. 4 Satz 1 EuAlÜbk nicht ausschließlich auf das förmliche Auslieferungsverfahren, wie es im Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen niedergelegt ist "bezogen" sein. Eine solche Einschränkung widerspräche zudem Sinn und Zweck dieser Bestimmung, die darauf gerichtet sind, den Verfolgten, gegen den die vorläufige Auslieferungshaft angeordnet wurde, in jedem Fall davor zu bewahren, daß ihm im Rahmen dieses vorläufigen und summarischen Verfahrens länger als vierzig Tage die Freiheit entzogen wird (BGHSt 28, 31, 34). Durch das Einverständnis des Verfolgten mit der vereinfachten Auslieferung kann diese unabdingbare, vertraglich festgelegte Frist nicht erweitert werden (vgl. Vogler in Grützner/Pötz a.a.O. § 16 Rdn. 61; Uhlig/Schomburg a.a.o. § 16 Rdn. 5).

IV.

Die Vorlegungsfrage zu 2. ist in der Sache mit dem vorlegenden Oberlandesgericht dahin zu beantworten, daß im vereinfachten Auslieferungsverfahren gegen den Verfolgten die Haft zur Durchführung der Auslieferung nach § 34 IRG angeordnet werden darf, wenn die vorläufige Auslieferungshaft wegen Ablaufs der Vierzigtagefrist des Art. 16 Abs. 4 Satz 1 EuAlÜbk aufgehoben werden muß, jedoch die Auslieferung bewilligt ist, sie nicht auf andere Weise durchgeführt werden kann und die Übergabe des Verfolgten an den ersuchenden Staat unmittelbar bevorsteht.

1.

Die vorgelegte Frage gibt Veranlassung, zunächst zu klären, ob die Bewilligung der Auslieferung während des Ablaufs der Vierzigtagefrist des Art. 16 Abs. A Satz 1 EuAlÜbk dazu nötigt, die vorläufige Auslieferungshaft aufzuheben, oder ob diese gleichwohl bis zum Ende der Frist aufrechterhalten werden kann. Denn wäre die vorläufige Haft mit der Bewilligung zu beenden, würde sich die Frage, ob gegen den Verfolgten ein Haftbefehl zur Durchführung der Auslieferung nach § 34 IRG ergehen kann, schon in diesem Zeitpunkt stellen, und es wäre deshalb angezeigt, die Beantwortung der Vorlegungsfrage darauf abzustellen.

Dafür, daß die vorläufige Auslieferungshaft nach § 16 IRG nicht über den Zeitpunkt der Auslieferungsbewilligung hinaus ausgedehnt werden darf, könnte der mit ihr verfolgte Zweck sprechen, der - jedenfalls in erster Linie - dahin geht, zu verhindern, daß sich der Verfolgte in dem frühen Stadium des Verfahrens, in dem noch nicht einmal die Auslieferungsunterlagen vorliegen, der Auslieferung entziehen kann (vgl. Wilkitzki in Grützner/Pötz a.a.O. IRG-Kommentar § 16 Rdn. 1 und 2). Aus § 34 IRG ergibt sich jedoch, daß eine so enge Auslegung nicht dem Willen des Gesetzgebers entspricht. Nach dieser Bestimmung kann nämlich nach der Bewilligung der Auslieferung die Haft zu deren Durchführung angeordnet werden, "sofern nicht der Vollzug eines bestehenden Haftbefehls (§ 17) angeordnet werden kann". Da der - hier ausdrücklich genannte - § 17 IRG auch die vorläufige Auslieferungshaft und damit den vorläufigen Auslieferungshaftbefehl betrifft (§ 17 Abs. 1 IRG), ergibt sich daraus, daß dieser - sofern die sonstigen Voraussetzungen gegeben sind - auch über die Bewilligung der Auslieferung hinaus aufrechterhalten werden kann.

Im übrigen ist nur auf diese Weise sicher gewährleistet, daß die bereits bewilligte Auslieferung auch tatsächlich durchgeführt werden kann. Denn im vereinfachten Auslieferungsverfahren kann die Bewilligung der Auslieferung schon zu einem Zeitpunkt ausgesprochen werden, in welchem das förmliche Auslieferungsersuchen einschließlich der Auslieferungsunterlagen noch nicht vorliegt (vgl. Uhlig/Schomburg a.a.O. § 41 Rdn. 3) und damit die Voraussetzungen für den Erlaß eines Haftbefehls nach § 15 IRG noch nicht gegeben sind. Zu diesem Zeitpunkt wird in der Regel aber auch noch kein Haftbefehl zur Durchführung der Auslieferung nach § 34 IRG ergehen können, weil dieser voraussetzt, daß die Übergabe des Verfolgten an den ersuchenden Staat unmittelbar bevorsteht (vgl. die Ausführungen zu Ziffer IV Nr. 2), Zeit und Ort der Übergabe aber erst noch mit der zuständigen Stelle des ersuchenden Staates vereinbart werden müssen. Wäre die vorläufige Auslieferungshaft mit der Bewilligung der Auslieferung aufzuheben, so könnte dies deshalb zur Folge haben, daß der Verfolgte bis zu seiner Übergabe auf freien Fuß zu setzen ist und sich somit der Auslieferung entziehen kann. Das würde aber dem mit der vorläufigen Auslieferungshaft verfolgten Zweck, die Auslieferung zu sichern, widersprechen.

2.

Ein Haftbefehl zur Durchführung der Auslieferung nach § 34 IRG wird deshalb in einem solchen Fall erst nach dem Ablauf der Vierzigtagefrist des Art. 16 Abs. 4 Satz 1 EuAlÜbk erforderlich.

Zutreffend geht das vorlegende Oberlandesgericht - wie auch das Oberlandesgericht Frankfurt (Beschluß vom 2. November 1984 - 2 Ausl. 36/84) und das Oberlandesgericht Karlsruhe (Die Justiz 1985, 58) - davon aus, daß die vorangegangene vorläufige Auslieferungshaft dem Erlaß eines solchen Haftbefehls grundsätzlich nicht entgegensteht. Das ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut des § 34 IRG, der insoweit keine Einschränkung enthält, vielmehr ohne Rücksicht auf eine etwa vorangegangene Haft und ohne besonderen Haftgrund den Erlaß des Haftbefehls zuläßt, sondern auch aus dessen Sinn und Zweck.

Diese Vorschrift ist an die Stelle des § 30 DAG getreten, nach welchem ebenfalls ohne eine derartige Einschränkung gegen den Verfolgten die Haft zur Durchführung der Auslieferung angeordnet werden konnte. Der Zweck einer solchen Verhaftung besteht - wie der Senat in seiner Entscheidung BGHSt 23, 380, 382/383 ausgesprochen hat - allein darin, die Durchführung der Auslieferung, nämlich die Übergabe des Verfolgten an die Behörde des ersuchenden Staates zu ermöglichen. Diesem Zweck würde es aber widersprechen, wenn man diese Vorschrift - wie das Oberlandesgericht Celle in seinem vorstehend genannten Beschluß (GA 1984, 181), von welchem das vorlegende Oberlandesgericht abweichen will -einschränkend dahin auslegen wollte, daß sie nicht angewendet werden darf, wenn der Verfolgte bis zum Ablauf der Vierzigtagefrist des Art. 16 Abs. 4 Satz 1 EuAlÜbk in vorläufiger Auslieferungshaft gewesen ist. Die Meinung dieses Oberlandesgerichts, anderenfalls würde "die vorläufige Auslieferungshaft in unzulässiger Weise verlängert werden", wird dem Umstand nicht gerecht, daß die Haft nach § 34 IRG allein die Übergabe des Verfolgten, dessen Auslieferung bewilligt ist und unmittelbar bevorsteht, an die ausländische Behörde ermöglichen soll, also einem anderen Zweck dient, als die vorläufige Auslieferungshaft, die darauf gerichtet ist, die Durchführung des Auslieferungsverfahrens, und zwar schon in einem möglichst frühen Stadium, zu sichern (vgl. Wilkitzki in Grützner/Pötz a.a.O. IRG-Kommentar § 16 Rdn. 1, 2).

3.

§ 34 IRG setzt allerdings voraus, daß sich der Verfolgte, gegen den ein solcher Haftbefehl erlassen wird, auf freiem Fuß befindet. Das trifft auf den Verfolgten, der sich bis zum Ablauf der Vierzigtagefrist in vorläufiger Auslieferungshaft befindet, nicht zu. Zutreffend geht jedoch das vorlegende Oberlandesgericht - wie auch die Oberlandesgerichte Frankfurt und Karlsruhe in den genannten Beschlüssen - davon aus, daß dieser Fall, der vom Gesetzgeber ersichtlich nicht bedacht worden ist, weil regelmäßig der in Haft befindliche Verfolgte unmittelbar aus der Haft den Behörden des ersuchenden Staates überstellt werden kann (vgl. Wilkitzki in GA 1984, 167, 171, 176), von § 34 IRG mit erfaßt wird.

Das ergibt sich ohne weiteres aus dem aufgezeigten Zweck dieser Vorschrift. Um diesem voll gerecht zu werden, muß das Oberlandesgericht in der Lage sein, gegen den Verfolgten, dessen Freilassung wegen Fristablaufs unmittelbar bevorsteht, noch vor diesem Zeitpunkt einen solchen Haftbefehl zu erlassen mit der Folge, daß die vorläufige Auslieferungshaft nach ihrer Beendigung unmittelbar in die Haft zur Durchführung der Auslieferung übergeht. Nur dadurch ist die Übergabe des Verfolgten an die ausländische Behörde sicher gewährleistet. Vürde man in einem solchen Fall verlangen, den Verfolgten zunächst auf freien Fuß zu setzen, um ihn unmittelbar darauf erneut - jetzt nach § 34 IRG - in Haft zu nehmen, so wäre dies ein durch nichts gerechtfertigter bloßer Formalismus, der zudem für diesen keinerlei Vorteile zur Folge hätte. § 34 IRG ist deshalb dahin auszulegen, daß ein derartiger Haftbefehl nicht nur gegen den auf freiem Fuß befindlichen, sondern auch gegen den Verfolgten ergehen kann, der nach dem Ablauf der Frist des Art. 16 Abs. 4 Satz 1 EuAlÜbk auf freien Fuß zu setzen wäre (vgl. Wilkitzki in GA 1984, 167, 176).

4.

Voraussetzung hierfür ist aber nicht nur, wie § 34 IRG ausdrücklich bestimmt, daß die Durchführung der Auslieferung nicht auf andere Weise gewährleistet ist, sondern auch - wie für jeden Haftbefehl nach dieser Vorschrift - daß die Auslieferung unmittelbar bevorsteht. Das ergibt sich, wie der Senat bereits in der Entscheidung BGHSt 23, 380, 383 - damals zu § 30 DAG, dem diese Vorschrift insoweit gleicht - näher aufgezeigt hat, zwangsläufig aus dem Umstand, daß ein solcher Haftbefehl auch dann zulässig ist, wenn keiner der Haftgründe vorliegt, die für den Erlaß eines Auslieferungshaftbefehls (§ 15 IRG) erforderlich sind (vgl. auch BGHSt 13, 97, 101).