Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 12.02.1988, Az.: BVerwG 2 WD 55/87

I

Der nunmehr 24 Jahre alte frühere Soldat besuchte vier Jahre die Volksschule, sodann neun Jahre Realschule und gymnasiale Oberstufenschule, die er am 27. Mai 1982 mit dem Zeugnis der allgemeinen Hochschulreife abschloß.

Zum 4. Oktober 1982 zum Grundwehrdienst zur 4./... bataillon ... in N. einberufen, wurde er auf Grund seiner Bewerbung und Verpflichtung am 22. März 1983 als Panzergrenadier in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit übernommen. Nach Zwischenbeförderungen zum Gefreiten und Fahnenjunker wurde er am 31. Juli 1984 zum Fähnrich ernannt. Seine auf zwei Jahre festgesetzte Dienstzeit endete mit Ablauf des 30. September 1984.

Nach seiner Grundausbildung wurde der frühere Soldat vom 1. Januar 1983 an als Panzergrenadier zur 2./... bataillon ... in K. versetzt. In der Zeit vom 7. April bis 30. Juni 1983 nahm er am Unteroffizierlehrgang Teil 1 und dann zunächst vom 19. Juli bis 9. September 1983, sodann vom 3. Januar bis 16. März 1984 am Unteroffizierlehrgang Teil 2 teil, den er mit der Abschlußnote "befriedigend" bestand. Während einer Pflichtwehrübung vom 5. bis 30. März 1985 absolvierte der frühere Soldat den 25. Reserveoffizierlehrgang (allgemein militärischer Teil) und legte die Teiloffizierprüfung gemäß § 34 SLV mit Erfolg ab; in den ergänzenden Bemerkungen wurde er wie folgt charakterisiert: "Ein aktiver, positiv mitarbeitender Fähnrich, der aber manchmal unkonzentriert und sprunghaft wirkt. Die Persönlichkeit von ... wird sich weiter festigen. Zum Reserveoffizier geeignet."

In den Laufbahnbeurteilungen vom 22. März 1984 und vom 27. Juni 1984 wurden ihm großer Fleiß und hohe Lernbereitschaft sowie hohe Leistungsbereitschaft attestiert. Im Dienstzeugnis vom 17. September 1984 wurden seine Führung und seine Leistungen als Panzergrenadierunteroffizier mit "ausreichend" bewertet.

Nach Auskunft aus dem Bundeszentralregister vom 17. August 1987 wurde der frühere Soldat außer im sachgleichen Strafverfahren mit folgenden Strafen belegt:

1. 1.

   Durch rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts - Jugendgericht - K. vom 24. Oktober 1983 - 411 Js 5137/83 - wegen einer am 28. November 1982 begangenen Beförderungserschleichung mit einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu je 40 DM;

2. 2.

   durch rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts K. vom 16. Januar 1986 - 692 Js 20425/85 44 Ds - wegen eines am 7. Juli 1985 begangenen Diebstahls von etwa 15 Musikkassetten samt Kassettenbox aus einem nicht ordnungsgemäß verschlossenem Pkw in angetrunkenem Zustand mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je 20 DM.

   Aus dieser Einzelstrafe und der sachgleichen Verurteilung wegen fortgesetzten Diebstahls wurde durch Beschluß des Amtsgerichts K. vom 23. Juli 1986 - 212 Js 26020/85 - der seit dem 14. August 1986 rechtskräftig ist, eine Gesamtgeldstrafe von 45 Tagessätzen zu je 20 DM gebildet.

Der frühere Soldat ist ledig und studiert im 5. Semester Jura an der Universität G.. Von seiner Mutter erhält er eine monatliche Unterstützung in Höhe von 600 DM.

II

Im Juli 1985 kam es erneut zu einem Strafverfahren gegen den früheren Soldaten. Das Amtsgericht K. verurteilte ihn am 15. April 1986 - 212 Js 26020/85 44 Ls -, rechtskräftig seit 23. April 1986, wegen fortgesetzten Diebstahls zu einer Geldstrafe von 35 Tagessätzen zu je 20 DM.

In dem vom Befehlshaber im Wehrbereich ... ordnungsgemäß eingeleiteten disziplinargerichtlichen Verfahren legte der Wehrdisziplinaranwalt in seiner Anschuldigungsschrift vom 5. Dezember 1986 dem früheren Soldaten als schuldhafte Verletzung seiner Dienstpflichten zur Last:

"Der frühere Soldat war anläßlich einer Wohnungsdurchsuchung durch die Polizei am 7. Juli 1985 in seiner Wohnung in G.straße 7 in ... K. im Besitz folgender Gegenstände, die entweder zur Materialausstattung der 2 ./... bataillon ... gehören, oder sonst als bundeswehreigentümliches Material einzustufen sind:

- 1 Nebelgranate (Typ KU 62),

- 1 Leuchtkörper (Typ LL 30),

- 2 Munitionstaschen,

- 5 Heringe mit Tasche,

- 1 MP-Magazin,

- 1 (Waffen-)Reinigungsgerät,

- 1 Dose Entgiftungspuder,

- 1 Waffenbegleitheft,

- 1 Gerätebegleitheft,

- 1 Block für chemische Tests,

- 7 Landkarten,

- 1 Arbeitsheft Taktik.

Diese Gegenstände waren ihm während seiner Dienstzeit vom 4. April 1982 bis 30. September 1984 zur dienstlichen Verwendung überlassen worden, und er hätte sie spätestens bei seinem Ausscheiden zurückgeben müssen."

Die 7. Kammer des Truppendienstgerichts Mitte fand den früheren Soldaten am 23. Juni 1987 eines Dienstvergehens schuldig und verurteilte ihn zur Herabsetzung in den Dienstgrad eines Gefreiten der Reserve.

Sie löste sich nicht von den tatsächlichen Feststellungen zur Tat- und Schuldfrage, die das Amtsgericht K. mit dem am 23. April 1986 in Rechtskraft erwachsenen Urteil vom 15. April 1986 getroffen hatte, und wertete das Handeln des Soldaten als vorsätzlichen Verstoß gegen seine Verpflichtung zum treuen Dienen (§ 7 SG) sowie zur Wahrung der dienstlichen Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG).

Zur Maßnahmebemessung führte die Kammer aus:

Der frühere Soldat habe sich in einer Vielzahl von Fällen am Eigentum seines Dienstherrn vergriffen, damit eine höchst verwerfliche Tat begangen und sich als Vorgesetzter disqualifiziert. Wenn auch der Wert der gestohlenen Ausrüstungsgegenstände nicht allzu noch sei und es zu dem Diebstahl keiner besonderen kriminellen Energie bedurft habe, so habe doch seine bisherige Führung nicht außer acht gelassen werden können; die wiederholten strafgerichtlichen Verurteilungen ergäben ein derart schlechtes Bild seiner charakterlichen und dienstlichen Zuverlässigkeit, daß eine Degradierung zum Gefreiten der Reserve unausweichlich erschienen sei.

Gegen dieses ihm am 1. Juli 1987 zugestellte Urteil hat der frühere Soldat am 30. Juli 1987 beim Truppendienstgericht Mitte Berufung eingelegt und zur Begründung vorgebracht:

Die in seiner Wohnung sichergestellten Ausrüstungsgegenstände seien weniger durch ein Vergehen gegen seinen Dienstherrn als vielmehr in Ausübung seiner Fürsorgepflicht in seinen Besitz gelangt. Ihm seien nämlich als Gruppenführer während einer Übung sechs Nebelgranaten ausgehändigt worden, um das Ausweichen eines Schützenpanzers zu üben. Da die Nebelmittelwurfanlage bei eingebautem Rohr beim Schützenpanzer Marder nicht mit einer Granate bestückt werden könne, habe er die sechste Granate einem Soldaten seiner Gruppe in Gewahrsam gegeben. Als er am folgenden Wochenende eine Stubenvisite durchgeführt habe, habe er diese Granate im Spind des Soldaten entdeckt, der sie nach der Übung infolge Vergeßlichkeit nicht auf der Waffenkammer abgeliefert habe. Da die Munitionsmeldung schon abgegeben gewesen sei, habe er beschlossen, die Granate für eine spätere Ausbildung aufzuheben. Der Bodenleuchtkörper sei nach dem Unteroffizieriehrgang in Munster in seinen Besitz gelangt; sein Lehrgangsgruppenführer habe ihm nach einer Ausbildung "Der Feldposten bei Nacht" mehrere solcher Leuchtkörper mit dem Auftrag gegeben, diese am nächsten Tag in der Munitionskammer abzugeben. Als er noch in derselben Nacht seinen Rucksack ausgeräumt habe, sei ein Leuchtkörper in seine persönliche Ausrüstung geraten. Die Munitionsmeldung sei bereits abgeschlossen gewesen, als er dies bemerkt habe. Er habe deshalb den Leuchtkörper nach Weisung des Gruppenführers mit in seine Kompanie genommen, um ihn bei ähnlicher Nachtausbildung zu verwenden, da in Kampfkompanien solche Leuchtkörper rar seien. Zu einer späteren Verwendung sei es jedoch nicht gekommen. Nach seiner Entlassung habe er dieses Ausbildungsmaterial behalten, um es bei der nächsten Reserveübung als solches zu verwenden. Die Heringe seien Zubehör einer Zeltplane gewesen, die er bei einer Ausbildung im Gelände verloren habe. Nach der Verlustmeldung habe er einen Satz Zeltplane mit Heringen und Tasche für seine persönliche Ausrüstung erhalten. Da er für den Verlust habe zahlen müssen, habe er die übrig gebliebenen Heringe als sein Eigentum betrachtet. Ebenso verhalte es sich mit dem MP-Magazin und dem - unvollständigen - Waffenreinigungsgerät. Ein Waffen- und Gerätebegleitheft MILAN habe er zur Ausbildung in seinem Zug erhalten. Als während seines Lehrgangs der Zugführer angenommen habe, diese Hefte würden bei einer Waffe fehlen, habe dieser neue beschafft und auf Nachfrage erklärt, daß die alten Hefte nun wertlos geworden seien und entweder zur Ausbildung behalten oder weggeworfen werden könnten. Auf Weisung seines Hörsaalleiters, des Majors B., habe er sieben - ungültige - Landkarten und ein Arbeitsheft Taktik, die nach der Benutzung im Reserveoffizieranwärterlehrgang in H. wertlos gewesen seien, zur persönlichen Aufarbeitung mit nach Hause genommen. Nach seiner Auffassung läge daher kein Dienstvergehen vor, das seine Degradierung zum Gefreiten der Reserve rechtfertigen könne.

III

1.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 110 Abs. 1 Satz 1, § 111 Abs. 1 Satz 1 Abs. 2 WDO).

2.

Das Rechtsmittel ist nach Antrag und Begründung ersichtlich in vollem Umfang eingelegt; denn der Soldat greift die Tat- und Schuldfeststellungen der Kammer an. Der Senat hat daher, ausgehend von der Anschuldigungsschrift (§ 118 Satz 1 i.V.m. § 103 Abs. 1 WDO), selbst den Sachverhalt festzustellen, ihn rechtlich zu würdigen und gegebenenfalls unter Beachtung des Verschlechterungsverbotes (§ 85 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331 Abs. 1 StPO) über eine angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden (§ 85 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 327 StPO).

3.

Die Berufung hatte Erfolg.

a)

Der Sachverhalt stellt sich auf Grund der tatsächlichen Feststellungen im sachgleichen rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts K. vom 15. April 1986 wie folgt dar:

"Der Angeklagte war von 1982 bis zum 30. September 1984 Soldat der Bundeswehr. Er hatte zuletzt den Rang eines Fähnrichs inne.

Während dieser Zeit wurden ihm zu Übungszwecken Nebelgranaten (Typ KU 62) und Leuchtkörper (Typ LL 30) ausgehändigt. Nach der Übung mußten die übriggebliebenen Nebelgranaten und Leuchtkörper zurückgegeben werden, was der Angeklagte auch wußte. Gleichwohl behielt er eine Nebelgranate und einen Leuchtkörper für sich zurück.

Während seiner Dienstzeit wurden dem Angeklagten außerdem überlassen u.a. zwei Munitionstaschen, fünf Heringe mit Taschen, ein MP-Magazin, ein Reinigungsgerät, eine Dose Entgiftungspuder, ein Waffenbegleitheft, ein Gerätebegleitheft, ein Block für chemische Tests, sieben Landkarten und ein Arbeitsheft Taktik.

Die vorbezeichneten Gegenstände behielt der Angeklagte für sich, obwohl er diese spätestens im Zeitpunkt seiner Auskleidung bei der Bundeswehr (etwa eine Woche vor dem 30. September 1984) hätte zurückgeben müssen.

Bei einer Wohnungsdurchsuchung bei dem Angeklagten in einer anderen Ermittlungssache wurden die vorbezeichneten Gegenstände von der Polizei durch Zufall entdeckt und sichergestellt."

Nach § 77 Abs. 1 Satz 1 WDO ist der Senat an die Tat- und Schuldfeststellungen in dem sachgleichen Strafurteil für die Bildung der tatsächlichen Grundlage seiner Entscheidung gebunden. Er kann sich davon nur dann ganz oder teilweise lösen, wenn und soweit seine Mitglieder die Richtigkeit dieser Feststellungen in dem strafgerichtlichen Urteil mit Stimmenmehrheit bezweifeln und deren nochmalige Prüfung nach § 77 Abs. 1 Satz 2 WDO beschließen. Das hat der Senat getan. Auf Grund der glaubhaften Einlassung des früheren Soldaten in der Berufungshauptverhandlung hat sich der Senat - einstimmig - von den tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts K. teilweise gelöst, nämlich insoweit, als

1. a)

   gegen den früheren Soldaten auf einen Diebstahl von sieben Landkarten, eines Arbeitsheftes Taktik, einer Dose Entgiftungspuder und eines Blockes für chemische Testes erkannt worden ist,

   und

2. b)

   als das Strafgericht von der vorsätzlichen Zueignung von zwei Munitionstaschen, fünf Heringen mit Tasche, einem MP-Magazin und einem Waffenreinigungsgerät ausgegangen ist.

Bei den Sachen zu a) handelte es sich um Gegenstände, die entweder, wie die sieben Landkarten und das Arbeitsheft Taktik, dem früheren Soldaten als Lehrgangsteilnehmer übereignet oder, wie die Dose Entgiftungspuder und der Block für chemische Tests als Verbrauchsgüter dem früheren Soldaten überlassen und vom Dienstherrn derelinquiert worden waren; sie waren daher für den früheren Soldaten keine fremden Sachen, mithin nicht als Objekte einer rechtswidrigen Zueignung anzusehen. Bei den Sachen zu b) handelte es sich um Gegenstände, die der frühere Soldat bei seiner Dienstentlassung an sich hätte zurückgeben müssen, für die er jedoch am Tage seiner Entlassung, weil er sie nicht zur Verfügung hatte, Schadensersatz in Geld geleistet hat. Entsprechend einer unter Soldaten weit verbreiteten Fehleinschätzung glaubte er aus diesem Grund an den bundeswehreigenen Gegenständen, für die er Schadensersatz in Geld geleistet hatte, Eigentum erworben zu haben. Er ist daher insoweit einem Tatbestandsirrtum erlegen des Inhalts, daß er sich über das Tatbestandsmerkmal der Fremdheit dieser Sachen geirrt hat. Das hat zur Folge, daß bei der ihm zur Last gelegten Tat der Vorsatz ausgeschlossen war und nur Fahrlässigkeit bestehen blieb (§ 16 StGB). Die Anschuldigungsschrift legte aber laut der Darstellung des Ermittlungsergebnisses dem Tatvorwurf die tatsächlichen Feststellungen des sachgleichen Stafurteils zugrunde, das seinerseits von dem Vorwurf einer vorsätzlichen Zueignung ausging. Der Senat nahm daher an, daß eine fahrlässige Zueignung nicht angeschuldigt sein sollte (§ 118 Satz 1 i.V.m. § 103 Abs. 1 WDO).

Hiernach war der Senat nur an die tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts K. über eine vorsätzliche Zueignung folgender Gegenstände:

• eine Nebelgranate (Typ KU 62),
• ein Leuchtkörper (Typ LL 30),
• ein Waffenbegleitheft,
• ein Gerätebegleitheft (TDv 1427/001-12, Teil 1 und 2)

gebunden.

Der frühere Soldat hat mit der Aneignung dieser bundeseigenen Ausrüstungsgegenstände, die er spätestens bei Ende seiner Dienstzeit hätte zurückgeben müssen, seinen Dienstherrn geschädigt und damit die Pflichten zum treuen Dienen nach § 7 SG und zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten im dienstlichen Bereich nach § 17 Abs. 2 Satz 1 SG verletzt. Er hat insoweit schuldhaft, und zwar vorsätzlich, gehandelt; seine Einlassung, er sei sich der Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens nicht bewußt geworden, ist schon deshalb unerneblich, weil mit der strafgerichtlichen Verurteilung wegen fortgesetzten Diebstahls für den Senat bindend feststeht, daß der Soldat diese Straftaten im Bewußtsein der Rechtswidrigkeit und damit schuldhaft begangen hat. Im übrigen ist es schwer vorstellbar, daß ein volljähriger junger Mann, der das Zeugnis der allgemeinen Hochschulreife erlangt hat, ein strafbares Verhalten dieser Art für pflichtgemäß halten konnte. Wie im Strafrecht nicht verlangt wird, daß der Dieb den rechtlichen Tatbestand eines Diebstahls gemäß § 242 StGB kennt, wenn er nur weiß, mit seiner Tat gegen die Eigentumsordnung zu verstoßen, so ist es auch im Disziplinarrecht nicht erforderlich, bei der pflichtwidrigen Handlung genau zu wissen, gegen welche Pflicht verstoßen wird; denn es genügt das Wissen, "irgendwie" nicht korrekt zu handeln (BVerwG Urteil vom 9. Oktober 1985 - 2 WD 25/85).

Das Strafgericht hat bereits die Einlassung des früheren Soldaten, er habe die zurückbehaltenen Gegenstände bei einer Wehrübung wiederverwenden wollen, als Schutzbehauptung gewertet und klarstellend ausgeführt, daß diese Einlassung rechtlich ohne Bedeutung sei, weil er in jedem Fall wie ein Eigentümer über die Sachen verfügt habe; darin sei die rechtswidrige Zueignung der zurückbehaltenen Gegenstände zu sehen, während die Absicht, die Sachen dauernd zu behalten, für die Annahme der Zueignung nicht erforderlich sei.

Der frühere Soldat hat somit ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG begangen.

b)

Nach § 54 Abs. 5 i.V.m. § 34 Abs. 1 WDO sind bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

Ein Soldat, der sich am Eigentum seines Dienstherrn vergreift, begeht eine höchst verwerfliche Tat. Die Bundeswehr ist auf die Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit ihrer Soldaten beim Umgang mit öffentlichem Gut in hohem Maße angewiesen, weil eine lückenlose Kontrolle jedes einzelnen Soldaten nicht möglich ist. Verletzt ein Berufssoldat oder ein Soldat auf Zeit diese für das Funktionieren der Bundeswehr unabdingbare Vertrauensgrundlage, dann verstößt er in gröbster Weise gegen seine Pflicht zu treuem Dienen und erschüttert sein dienstliches Ansehen tiefgreifend (BVerwG Urteil vom 23. Oktober 1984 - 2 WD 25/85 - m.w.N.; BVerwG NZWehrr 1987, 168). Ein Soldat in Vorgesetztenstellung, der gemäß § 10 Abs. 1 SG in seiner Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel zu geben hat, disqualifiziert sich regelmäßig durch eine solche Tat in seinem Dienstgrad. Nach der Rechtsprechung des Senats (BVerwG a.a.O.) ist in derartigen Fällen daher regelmäßig auf eine Dienstgradherabsetzung zu erkennen, gegebenenfalls auf Herabsetzung in einen Mannschaftsdienstgrad, wenn sich der Täter als Vorgesetzter schlechthin disqualifiziert hat. Soweit zusätzliche Erschwerungsgründe vorliegen, die eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses für den Dienstherrn nicht mehr zumutbar erscheinen lassen, zum Beispiel wegen der Entwendung von anvertrauten Gegenständen, kann auch eine Entfernung aus dem Dienstverhältnis in Betracht kommen (BVerwG NZWehrr 1987, 168).

Im vorliegenden Fall waren besondere Umstände zugunsten des früheren Soldaten zu berücksichtigen, die es nach Auffassung des Senats rechtfertigten, von einer Dienstgradherabsetzung als erforderlicher und angemessener Ahndung des Dienstvergehens abzusehen:

Der frühere Soldat hatte nach seiner glaubhaften Einlassung in der Berufungshauptverhandlung die Nebelgranate und den Leuchtkörper infolge eines Fremd- bzw. eigenen Versäumnisses nicht rechtzeitig auf der Waffenkammer abgeben lassen bzw. abgeben können und jeweils mit Rücksicht auf die bereits erfolgte Munitionsmeldung von einer nachträglichen Rückgabe abgesehen, in der Vorstellung, beide Gegenstände bei späteren Übungen verwenden zu können. Dazu fand er jedoch später keine Gelegenheit mehr. Ähnlich verhielt es sich mit dem Waffenbegleitheft und dem Gerätebegleitheft, die er zu Ausbildungszwecken mit auf seine Stube genommen und dort im Spind aufbewahrt hatte. Als während seiner Teilnahme an einem Lehrgang diese Hefte nach vergeblicher Suche durch andere ersetzt worden waren, riet ihm bei seiner Rückkehr vom Lehrgang der zuständige Vorgesetzte, die zwischenzeitlich als vermißt gemeldeten Hefte wegzuwerfen, um weiteren Ärger zu vermeiden, zumal sie infolge der Neuauflage wertlos geworden seien. Darüber hinaus ergab sich für den früheren Soldaten auch bei seiner Entlassung aus dem Dienst keine Gelegenheit zu einer Rückgabe der vier bundeswehreigenen Gegenstände, da nach seiner glaubhaften Einlassung am Entlassungstage nur eine "fliegende Auskleidung" stattfand. Das Bataillon war bei einer Gefechtsübung, und ihm selbst blieb nur wenig Zeit, um seine Ausrüstungsgegenstände zurückzugeben oder, soweit sie fehlten, dafür Schadensersatz durch Geldzahlung zu leisten.

Angesichts dieser besonderen Umstände des Geschehensablaufs und unter Berücksichtigung des positiven Gesamteindrucks, den der frühere Soldat durch seine glaubhafte Einlassung zur Sache und durch sein Persönlichkeitsbild in der Berufungshauptverhandlung vermittelt hat, hat der Senat eine Dienstgradherabsetzung hier noch nicht als die erforderliche Maßnahme zur Ahndung des Dienstvergehens angesehen, sondern hätte, wenn dies zulässig gewesen wäre, auf ein Beförderungsverbot als mildere Maßnahme erkannt. Da nach § 61 Abs. 1 Satz 1 WDO bei Angehörigen der Reserve jedoch nur die Dienstgradherabsetzung als Disziplinarmaßnahme zulässig ist, war hier gemäß § 118 Satz 1 i.V.m. § 104 Abs. 3 Satz 1 WDO die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme nicht zulässig. Infolgedessen hatte der Senat das Verfahren unter Feststellung eines Dienstvergehens einzustellen.

4.

Die Kosten des Verfahrens waren nach § 130 Abs. 3 WDO dem Bund aufzuerlegen, der nach § 132 Abs. 1 WDO auch die dem Soldaten erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen hat.