Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 03.08.1976, Az.: BVerwG VI C 26.76

I.

Der im Jahre 1952 geborene Kläger studiert an einer Fachhochschule. Er ist verheiratet und hat ein Kind.

Der Kläger beantragte seine Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer. Mit diesem Begehren blieb er vor dem Prüfungsausschuß und vor der Prüfungskammer ohne Erfolg. Der Kläger hat sodann Klage erhoben, die das Verwaltungsgericht als unzulässig abgewiesen hat. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im wesentlichen ausgeführt: Nach § 26 Abs. 7 WPflG fehle einem Kriegsdienstverweigerer der Anspruch auf eine Sachentscheidung solange nicht seine Einberufung konkret bevorstehe. Mit dieser Regelung solle vermieden werden, daß die naturgemäß im jugendlichen Entwicklungsprozeß Wandlungen unterliegende Gewissensentscheidung eines Wehrpflichtigen unnötig anerkannt werde, obwohl die Wehrverwaltung in der Regel keine tatsächliche Möglichkeit habe, die etwaige Änderung der inneren Haltung des Betroffenen zu überprüfen und die Aufhebung seiner Anerkennung zu erreichen. Danach fehle der Klage das Rechtsschutzbedürfnis. Der Kläger werde nämlich aufgrund der Einberufungsrichtlinien der Beklagten nicht zum Wehrdienst herangezogen, weil er verheiratet und Vater eines ehelichen Kindes sei. Zudem könne er wegen weitgehender Förderung seiner inzwischen begonnenen Ausbildung zurückgestellt werden. - Das Verwaltungsgericht hat die Revision zugelassen.

Der Kläger hat Revision eingelegt mit dem Antrag,

Die Revision rügt Verletzung formellen Rechts.

Die Beklagte hat beantragt,

Die Parteien haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

II.

Die Revision, über die ohne mündliche Verhandlung entschieden werden konnte (§ 141, § 125 Abs. 1, § 101 Abs. 2 VwGO), ist zulässig und begründet; sie führte zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

Die Revision ist zulässig. Allerdings bindet die Zulassung durch das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall das Revisionsgericht nicht, denn sie ist offensichtlich zu Unrecht erfolgt (vgl. dazu Beschluß vom 9. Dezember 1974 - BVerwG VI C 200.73 - [Buchholz 448.0 § 34 WPflG Nr. 39] mit weiterem Nachweis). In Wehrpflichtsachen darf die Revision nur aus materiellrechtlichen Gründen zugelassen werden. Die Rüge der Verletzung von Verfahrensvorschriften können die Beteiligten allein mit Hilfe der zulassungsfreien Verfahrensrevision erheben. Wesentliche Verfahrensmängel im Sinne von § 34 Abs. 2 Satz 1 WPflG sind nämlich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts alle Fehler, auf denen das Urteil beruhen kann (vgl. BVerwGE 28, 22;  29, 226 [BVerwG 15.03.1968 - VII P 5/67];  30, 111 [BVerwG 03.07.1968 - V C 105/67]; Beschluß vom 10. Dezember 1974 - BVerwG VI B 82.74 - [Buchholz 448.0 § 34 WPflG Nr. 40]). Die Revision des Klägers ist aber unabhängig davon als Verfahrensrevision statthaft.

Die Revision ist auch begründet. Der Kläger hat entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ein rechtlich geschütztes Interesse an der Sachentscheidung über seinen Antrag, als Kriegsdienstverweigerer anerkannt zu werden.

Nach § 26 Abs. 7 WPflG, der einen allgemeinen prozessualen Grundsatz ausformt (vgl. BVerwGE 44, 120 [121]), fehlt ein schutzwürdiges Interesse an der Durchführung des Kriegsdienstverweigerungsverfahrens, "wenn und solange eine Einberufung aus anderen Gründen nicht in Betracht kommt". Diese Regelung soll einerseits im öffentlichen Interesse einen unnötigen Aufwand persönlicher und sachlicher Verwaltungsmittel vermeiden und andererseits den Belangen des Wehrpflichtigen gerecht werden, der nicht offenzulegen braucht, was ihn im Innersten berührt (vgl. Urteil vom 10. Dezember 1975 - BVerwG VI C 56.75 - [Buchholz 448.0 § 26 WPflG Nr. 20]). Das bewirkt allerdings, wie das Verwaltungsgericht hervorhebt, zugleich, daß sich die Fälle reduzieren, in denen der ohne Not anerkannte jugendliche Kriegsdienstverweigerer seine Gewissensentscheidung denkbarerweise im Laufe seines Entwicklungsprozesses aufgibt, ohne daß die Verwaltung darauf aus tatsächlichen Gründen zu reagieren vermag. Dies ist aber nicht das eigentliche Ziel der Norm. Denn es gilt, gegenüber dem öffentlichen Interesse, das ohnehin alsbald Klarheit über die Art einer in absehbarer Zeit eintretenden Verfügbarkeit des Wehrpflichtigen erheischt (vgl. Urteil vom 14. Februar 1975 - BVerwG VI C 20.74 - [Buchholz 448.0 § 26 WPflG Nr. 15]), den Grundrechtsschutz des Wehrpflichtigen zu wahren. Nach Möglichkeit ist jeder Eingriff in den unbeschränkt gewährleisteten Freiheitsraum des Art. 4 Abs. 3 Satz 1 GG zu vermeiden. Ein solcher nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur für eine kurze Übergangszeit zumutbarer Eingriff liegt aber vor, wenn der Wehrpflichtige zur Ableistung von Friedenswehrdienst gezwungen wird (vgl. BVerfGE 28, 243 [262] und 32, 40 [47]). Über den Kriegsdienstverweigerungsantrag muß daher rechtzeitig vor der Heranziehung des Wehrpflichtigen zum Wehrdienst entschieden werden (vgl. BVerwGE 10, 248 [249]). Dabei ist die oft mehrjährige Dauer des Verfahrens zu berücksichtigen, die bei der derzeitigen Ausgestaltung des Kriegsdienstverweigerungsrechts mit zwei Prüfungsgremien im Vorverfahren und der Überlastung der Verwaltungsgerichte in dem für den Wehrpflichtigen ungünstigsten Fall eintreten kann. Mithin darf keine der mit der Frage der Anerkennung des Wehrpflichtigen befaßten Instanzen ihm eine Sachentscheidung versagen, wenn nicht tatsächlich eine dauernde Wehrdienstausnahme vorliegt.

Einen solchen Fall hat das Verwaltungsgericht zu Unrecht hier bejaht. Das Unterlassen der Einberufung eines Wehrpflichtigen aufgrund von Richtlinien, welche die Wehrverwaltung der Ausübung ihres Ermessens nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WPflG zugrunde legt, bildet keine dauernde Ausnahme vom Wehrdienst im Sinne von § 26 Abs. 7 WPflG. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte weiterhin Verheiratete und Väter ehelicher Kinder nicht einberuft, obwohl das Bundesverwaltungsgericht diese Praxis mehrfach als gesetzwidrig bezeichnet hat (vgl. BVerwGE 45, 197 [200, 201] und Urteil vom 15. Januar 1975 - BVerwG VIII C 19.74 -). Ebensowenig bedarf der Aufklärung, ob die Richtlinien, wie das Verwaltungsgericht offenbar meint, die Einberufung des bezeichneten Kreises von Wehrpflichtigen schlechthin ausschließen, oder ob dies nicht vielmehr nur dann der Fall ist, wenn der Bedarf der Bundeswehr auch nach Ausnutzung des übergebietlichen Ausgleichs zwischen den Wehrbereichen anderweitig nicht gedeckt werden kann (vgl. BVerwGE 45, 197 [200]). Der Kläger kann sich nämlich auf diese etwaige Handhabung durch die Wehrbehörden nicht berufen. Die Auswahl der einzuziehenden Wehrpflichtigen aus den an sich verfügbaren Wehrpflichtigen orientiert sich nur an den Gründen des öffentlichen Wohls. Eine Selbstbindung der Behörde und die entsprechende Begünstigung des einzelnen tritt daher nicht ein (vgl. BVerwGE 45, 197 [198, 199]). Davon abgesehen ist die tatsächliche Verfahrensweise der Beklagten bei der Einberufung jederzeit änderbar. Schon deshalb verleiht sie dem Wehrpflichtigen tatsächlich weniger Schutz als eine durch Gesetz begründete vorübergehende Wehrdienstausnahme. Selbst die Zurückstellung vom Wehrdienst wegen besonderer Härte (vgl. Urteil vom 10. Dezember 1975 - BVerwG VI C 56.75 - [Buchholz 448.0 § 26 WPflG Nr. 20]), wegen zeitweilig fehlender Wehrdiensttauglichkeit (vgl. Urteil vom 10. Dezember 1975 - BVerwG VI C 227.73 - [Buchholz 448.0 § 26 WPflG Nr. 21]) oder die besondere Rechtsstellung des Entwicklungshelfers (vgl. Urteil vom 14. Februar 1975 - BVerwG VI C 20.74 - [Buchholz 448.0 § 26 WPflG Nr. 15]) aber lassen das Rechtsschutzbedürfnis auf Feststellung der Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer nicht entfallen. Um so weniger kann dies für eine rechtlich nicht einmal als vorübergehende Wehrdienstausnahme vom Gesetz gedeckte jederzeit, vor allem im Verteidigungsfall abänderbare tatsächliche Praxis der Wehrbehörden bei der Einberufung gelten.

Hieraus ergibt sich zugleich, daß auch eine etwaige Zurückstellung wegen der bereits weitgehend geförderten Ausbildung des Klägers, welche dieser im übrigen trotz des Hinweises des Verwaltungsgerichts gerade nicht beantragt hat, sein Rechtsschutzbedürfnis an der Feststellung als Kriegsdienstverweigerer nicht beeinträchtigen würde.

Das angefochtene Urteil war demnach aufzuheben. Da das Verwaltungsgericht noch nicht in der Sache selbst entschieden hat, mußte sie zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO). Wegen der Einheitlichkeit des Verfahrens war aufgrund des Rechtsgrundsatzes des § 90 Abs. 3 VwGO an das ursprünglich zuständig gewesene und gebliebene Verwaltungsgericht zurückzuverweisen, selbst wenn der während des Revisionsverfahrens vorgenommene Wohnsitzwechsel des Klägers aufgrund von § 52 Nr. 4 VwGO n.F. bei einer jetzt zu erhebenden Klage die örtliche Zuständigkeit eines anderen Verwaltungsgerichts begründet hätte.