1.

Die Zuständigkeit

a)

Die Parteien streiten nicht über die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Berlin, sondern darüber, ob überhaupt deutsche Gerichte oder ein französisches Gericht zuständig ist. Da der Streit mithin die internationale Zuständigkeit betrifft, kann nach BGHZ 44, 46 [BGH 14.06.1965 - GSZ - 1/65] trotz § 549 Abs. 2 ZPO die Revision auch darauf gestützt werden, daß die Vorinstanzen zu Unrecht ihre Zuständigkeit bejaht hätten.

b)

Das Berufungsgericht führt zur Zuständigkeit aus:

Die Einzelbestellungen der Beklagten seien Vertragsanträge für den Abschluß von Kaufverträgen gewesen. Die Klägerin habe diese Anträge durch die Übersendung der Auftragsbestätigungen mit dem deutlichen Hinweis auf ihre Verkaufsbedingungen gemäß § 150 Abs. 2 BGB abgelehnt und diese Ablehnung verbunden mit dem neuen Antrag, zu ihren Verkaufsbedingungen mit der Beklagten abzuschließen. Diese Anträge der Klägerin habe die Beklagte - nach deutschem Recht - jeweils "durch Stillschweigen und Abnahme der Ware" angenommen. Deutsches Recht sei maßgebend, weil die Vertragsanträge aus Deutschland gekommen seien. Es sei deshalb unerheblich, ob auch nach französischem Recht die widerspruchslose Entgegennahme von Auftragsbestätigungen mit Gerichtsstands- und Erfüllungsortklausel eine Vertragsannahme darstelle. Demnach sei nach dem maßgeblichen deutschen Recht auch Nr. 13 der Verkaufsbedingungen (über Erfüllungsort und Gerichtsstand) Inhalt der Einzelverträge geworden. Dem stehe nicht entgegen, daß der Rahmenvertrag zwischen der Klägerin und Schwerdlin keine solche Vereinbarung enthalte. Das habe die Parteien nicht hindern können, in die einzelnen Kaufverträge eine ergänzende Vereinbarung über Erfüllungsort und Gerichtsstand aufzunehmen.

c)

Da der allgemeine Gerichtsstand der Beklagten (§ 17 ZPO) Paris ist und die Beklagte dort, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben, ihre Zahlungsverpflichtung zu erfüllen hat (§ 29 ZPO), sind nach deutschem Recht, weil die Klägerin die Voraussetzungen eines anderen Gerichtsstandes nicht behauptet hat, die deutschen Gerichte für die Klage nur zuständig, wenn Nr. 13 der Verkaufsbedingungen der Klägerin zwischen den Parteien gilt und dadurch die Berliner Gerichte im Gerichtsstand der Vereinbarung (§ 38 ZPO) oder des Erfüllungsortes (§ 29 ZPO) zuständig geworden sind. Daß bei Anwendung deutschen Rechts die Gerichtsstands- und Erfüllungsort-Klausel Vertragsinhalt geworden sind, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler festgestellt; insoweit erhebt die Revision auch keine Einwendungen. Daß das gleiche auch bei Anwendung französischen Rechts gelte, hat die Beklagte bestritten und hat das Berufungsgericht unentschieden gelassen. Für die Revisionsinstanz ist deshalb davon auszugehen, daß nur bei Anwendung deutschen, nicht aber bei Anwendung französischen Rechts Nr. 13 der Verkaufsbedingungen zwischen den Parteien gilt. Die Frage, ob das Berufungsgericht zu Recht die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte angenommen hat, kann deshalb nur bejaht werden, wenn deutsches Recht dafür maßgeblich ist, ob die Klausel Nr. 13 vertraglich zwischen den Parteien gilt.

Das richtet sich auch insoweit, als es sich um die Geltung der Gerichtsstandsklausel handelt, nach deutschem internationalen Privatrecht. Denn nach BGHZ 49, 384 [BGH 29.02.1968 - VII ZR 102/65] ist eine Gerichtsstandsvereinbarung, jedenfalls wenn sie - wie hier - vor dem Prozeß getroffen ist, keine Prozeßhandlung, auf die ohne weiteres die lex fori anzuwenden wäre, sondern ein materiell-rechtlicher Vertrag, dessen Zustandekommen sich nach bürgerlichem Recht, und bei einem Vertrag mit Auslandsberührung demgemäß nach den Grundsätzen des internationalen Privatrechts richtet.

d)

Nach deutschem internationalen Privatrecht haben im Bereich der Schuldverträge die Verhandlungspartner grundsätzlich die Freiheit, durch Vereinbarung zu bestimmen, welche Rechtsordnung für das Vertragsverhältnis gelten soll. Daß die Parteien durch übereinstimmende ausdrückliche oder stillschweigende Erklärungen hier eine solche Rechtswahl getroffen hätten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und ist von den Parteien auch nicht behauptet worden. Dann entscheidet nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 7, 231, 234 [BGH 30.09.1952 - I ZR 31/52];  9, 221, 223 [BGH 14.04.1953 - I ZR 152/52];  17, 89, 92) [BGH 30.03.1955 - IV ZR 210/54]der sogenannte hypothetische Parteiwille über das Vertragsstatut, und wenn ein solcher nicht feststellbar ist, der Erfüllungsort über das Schuldstatut für die einzelne Verpflichtung. Dabei wird der hypothetische Parteiwille nicht durch die subjektiven Vorstellungen der Beteiligten bestimmt. Es handelt sich vielmehr darum, die Interessen der Beteiligten auf objektiver Grundlage abzuwägen und zu ermitteln, ob der Schwerpunkt des Vertragsverhältnisses objektiv auf eine bestimmte Rechtsordnung für das ganze Vertragsverhältnis hinweist (BGHZ 17, 89;  19, 110) [BGH 22.11.1955 - I ZR 218/53]. Für Kaufverträge im Auslandshandel rechtfertigt nicht schon, wie der erkennende Senat wiederholt ausgesprochen hat, die Tatsache, daß die Sachleistungspflicht des Verkäufers gegenüber der Geldzahlungspflicht des Käufers die verwickeltere ist und leichter Anlaß zu Rechtsstreitigkeiten gibt, die Folgerung, grundsätzlich das Heimatrecht des Verkäufers als Vertragsstatut für den ganzen Vertrag zu nehmen (VIII ZR 412/56 vom 10. Januar 1958 = Betrieb 1958, 162; VIII ZR 109/59 vom 9. Juni 1960 = NJW 1960, 1720 = WM 1960, 938). Vielmehr läßt sich bei Kaufverträgen aufgrund hypothetischen Parteiwillens ein einheitliches Vertragsstatut nur ermitteln, wenn die räumlichen Beziehungen des streitigen Verhältnisses im Einzelfall ein so verschiedenes Gewicht haben, daß eine Beziehung vor allen anderen erkennbar den Ausschlag gibt, wie etwa in den Fällen der Urteile VIII ZR 27/60 vom 19. Oktober 1960 (NJW 1961, 25 = WM 1960, 1360) und VIII ZR 142/68 vom 7. Mai 1969 (WM 1969, 772).

Ein vergleichbarer Fall liegt hier nicht vor. Eine gewisse Besonderheit des Sachverhalts liegt darin, daß die Klägerin der Beklagten ein Alleinvertriebsrecht für Frankreich eingeräumt hat. Dies würde aber eher für einen Schwerpunkt des Vertrages in Frankreich sprechen. Insoweit käme es darauf an, inwieweit der hier zwischen den Parteien praktizierte Vertragshändler-Vertrag einem Handelsvertretervertrag gleichzusetzen ist (vgl. dazu Ulmer, Der Vertragshändler, S. 209 ff, 440 ff). Für einen Handelsvertreter-Vertrag liegt nach BGHZ 53, 332, jedenfalls unter bestimmten Voraussetzungen, der Schwerpunkt in dem Bereich, in dem der Handelsvertreter tätig werden soll. Aufgrund des hypothetischen Parteiwillens kann deshalb nicht das deutsche Recht als maßgebliches Vertragsstatut festgestellt werden. Es verbleibt demnach bei dem Grundsatz der Rechtsprechung, daß bei nicht feststellbarem hypothetischen Parteiwillen der nach deutschem Recht maßgebliche Erfüllungsort, an dem die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist, für das Schuldstatut maßgeblich ist. Erfüllungsort für die Verpflichtung der Beklagten ist nach § 269 BGB Paris, Schuldstatut demnach das französische Recht.

e)

Das Berufungsgericht hält im Gegensatz dazu deutsches Recht für maßgebend, weil die Verkaufsbedingungen der Klägerin Teil eines aus Deutschland kommenden Vertragsangebotes gewesen seien, das die Beklagte angenommen habe; das sei ein Anknüpfungspunkt für deutsches Recht. Das Gegenteil ist richtig.

Es ist allgemeine Auffassung, daß das sogenannte Wirkungsstatut, d.h. die Rechtsordnung, nach der sich die Rechtswirkungen eines bestimmten Rechtsgeschäfts richten, grundsätzlich auch über die Geschäftsvoraussetzungen, also darüber entscheidet, ob ein gültiges Geschäft vorliegt. Dieser Grundsatz bedarf aber der Einschränkung, wenn streitig ist, ob einem bestimmten Verhalten einer Person (insbesondere dem Schweigen) überhaupt rechtsgeschäftliche Bedeutung zukommt. In einem solchen Falle ist auf das Wohnsitzrecht dessen Rücksicht zu nehmen, dessen Verhalten rechtsgeschäftliche Bedeutung beigemessen werden soll. Ist nach dem Wohnsitzrecht das Verhalten rechtlich nicht relevant, so kann das auch dann nicht unberücksichtigt bleiben, wenn nach dem Wirksamkeitsstatut das Verhalten rechtlich relevant ist. Denn man kann einer Partei nicht ohne weiteres ein Verhalten als Willenserklärung anrechnen, wenn sie nach ihrem Heimatrecht mit einer solchen Qualifizierung nicht zu rechnen brauchte (Raape, Internationales Privatrecht 5. Aufl. S. 490, 492, 494; Soergel/Kegel BGB 10. Aufl. vor Art. 7 EGBGB Nr. 196, 197; Wolff, Das Internationale Privatrecht Deutschlands 3. Aufl. § 24 I 3). Der vom Berufungsgericht hervorgehobene Gesichtspunkt, daß hier die französische Beklagte einen aus Deutschland kommenden Vertragsantrag angenommen habe, spricht also gerade gegen die Geltung deutschen Rechts für die Frage, ob die Nr. 13 der Verkaufsbedingungen, sei es durch deren widerspruchslose Entgegennahme, sei es durch wiederholte Abnahme der Ware seitens der Beklagten, Vertragsinhalt geworden ist.

f)

Das Berufungsurteil war deshalb gemäß § 564 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsgericht seine internationale Zuständigkeit nicht rechtsfehlerfrei bejaht hat. In der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht unter Mitwirkung der Parteien (§ 293 ZPO) festzustellen haben, ob bei Anwendung französischen Rechts die Gerichtsstandsklausel oder wenigstens die Erfüllungsortklausel der Nr. 13 der Verkaufsbedingungen vertraglich zwischen den Parteien gelten (vgl. dazu Ferid, Das französische Zivilrecht (1971) Bd. I 1 E 99). Ob der erkennende Senat berechtigt wäre, das maßgebliche französische Recht selbst zu ermitteln, kann unentschieden bleiben. Der Senat hält es in diesem Falle, in dem beide Parteien noch nichts Sachdienliches zu dieser Frage vorgetragen haben, jedenfalls nicht für sachgemäß, weil, wenn die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte auch nach französischem Recht gegeben sein sollte, Bedencken auch gegen die Richtigkeit der Sachentscheidung selbst bei Anwendung deutschen Rechts bestehen.

2.

Die Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung

Die Beklagte leitet eine Schadensersatzforderung gegen die Klägerin daraus her, daß sie einen ihr im April 1967 von einer Firma in Ba. erteilten Auftrag über 32 Küchen wegen des Vertragsbruchs der Klägerin nicht mehr habe ausführen können; dadurch sei ihr ein Gewinn in Höhe von 11.035,44 DM entgangen. Das Berufungsgericht hat eine solche Schadensersatzforderung der Beklagten verneint:

Die Klägerin habe durch Schreiben vom 3. Januar 1967 den Rahmenvertrag mit der Beklagten gekündigt, und zwar bei entsprechender Anwendung des § 89 HGB mit Wirkung zum 31. März 1967, so daß der Vertrag in dem Zeitpunkt, in dem der angebliche Schaden der Beklagten entstanden sei, gar nicht mehr bestanden habe. Im übrigen sei die Beklagte gemäß § 254 Abs. 2 BGB verpflichtet gewesen, den Schaden dadurch abzuwenden, daß sie die von der Firma in Ba. bestellten Küchen sich von der Klägerin habe liefern lassen, wozu diese nach wie vor bereit gewesen sei.

Gegenüber der Hauptbegründung rügt die Revision mit Recht, nach dem Schreiben der Klägerin vom 19. Juli 1965 sei für den Aufbau des Vertriebsnetzes ein Zeitraum von zwei Jahren vorgesehen gewesen, so daß die Klägerin nach dem Sinn des Vertrages sicher nicht vor Ablauf dieses Zeitraumes ohne wichtigen Grund habe kündigen können. Dem ist voll zuzustimmen. Gegenüber der Hilfsbegründung (§ 254 Abs. 2 BGB) weist die Beklagte zutreffend darauf hin, daß die Klägerin jedenfalls nicht bereit gewesen sei, den Auftrag aus Ba. auch insoweit zu den Bedingungen des Rahmenvertrages auszuführen, als der Beklagten eine Forderung von 10 % Provision zugestanden habe. Es bedurfte mindestens einer abwägenden Begründung, ob gleichwohl und obschon sich die Klägerin ohne Grund - wie zu unterstellen ist - von dem der Beklagten eingeräumten Alleinvertriebsrecht losgesagt hatte, die Beklagte aus dem Gesichtspunkt des § 254 Abs. 2 BGB verpflichtet war, den Auftrag aus Ba. durch die Klägerin ausführen zu lassen.

Auf die weiteren Rügen der Revision einzugehen, besteht im jetzigen Stadium des Verfahrens kein Anlaß.

Da von der neuen Entscheidung des Berufungsgerichts abhängt, welche Partei die Kosten der Revision zu tragen hat, war auch diese Entscheidung dem Berufungsgericht zu übertragen.