I.

Bei der Prüfung der Frage, ob für den Streit der Parteien der Rechtsweg vor den ordentlichen Zivilgerichten zulässig und in erster Instanz das Landgericht (Kammer für Handelssachen) sachlich zuständig ist, geht das Berufungsgericht von der Vorschrift des § 87 Abs. 1 GWB aus, wonach für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, die sich aus dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder aus Kartellverträgen und aus Kartellbeschlüssen ergeben, die Landgerichte ausschließlich zuständig sind. Es legt zunächst dar, die Art des Rechtsweges und die sachliche Zuständigkeit seien nach dem Wesen des mit der Klage geltend gemachten Anspruchs zu beurteilen, wie er dem vom Kläger vorgetragenen und als richtig zu unterstellenden Sachverhalt zu entnehmen sei. Bei dieser Beurteilung komme es an und für sich nicht darauf an, ob die Klagebehauptungen im Falle ihrer Richtigkeit den Anspruch rechtfertigen könnten. Nur bei Klagen gegen den Staat auf Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzungen mache die Rechtsprechung ausnahmsweise bereits die Zulässigkeit des Rechtsweges davon abhängig, daß das Vorbringen des Klägers den erhobenen Anspruch wenigstens möglich erscheinen lasse. Selbst wenn man indessen auch im vorliegenden Falle diesen strengeren Maßstab ablege, seien die Zulässigkeit des Rechtsweges vor den ordentlichen Gerichten und die ausschließliche sachliche Zuständigkeit des Landgerichts Berlin zu bejahen.

Der Anspruch des Klägers ergebe sich aus dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (§§ 26 Abs. 2, 35 GWB). Nach dem Klagevortrag sei es möglich, daß er bestehe. Es sei denkbar, die Beklagte und den Kläger als Unternehmen im Sinne des GWB anzusehen. Die Beklagte nehme ungeachtet der hoheitlichen Fürsorgepflicht, die ihr gegenüber ihren Anspruchsberechtigten obliege, bei der Beschaffung der Arzneimittel durch privatrechtliche Rechtsgeschäfte wie den Gesamtvertrag mit dem B. Apotheker-Verein am Rechtsverkehr mit Waren und gewerblichen Leistungen teil. Der Kläger beteilige sich, wenn er auch einem freien Beruf angehöre, durch den Verkauf der Arzneimittel gleichfalls an diesem Verkehr und übe dabei sogar ein auf Gewinn gerichtetes Handelsgewerbe aus. Das Unternehmen der Beklagten könne ferner marktbeherrschend sein. Die Beklagte stehe auf dem W. Markt für Arzneimittel auf der Nachfrage-(Käufer-)seite; denn ob und von welchen Apotheken ihre Anspruchsberechtigten die benötigten Arzneimittel bezögen, bestimme sich danach, ob und gegenüber welchen Apothekern sie sich zur Bezahlung dieser Arzneimittel verpflichte. Nach den Zahlenangaben des Klägers sei es nicht ausgeschlossen, daß sie hierbei keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt sei, zumal andere Sozialversicherungsträger, nämlich die Landesverbände der Betriebs- und Innungskrankenkassen, mit dem B. Apotheker-Verein unstreitig Vereinbarungen mit voraussichtlich ähnlichem Inhalt getroffen hätten. Das Klagevorbringen ermögliche es weiterhin, in dem Verhalten der Beklagten, die den Beitritt des Klägers zu dem Gesamtvertrage abgelehnt habe, eine unbillige Behinderung oder eine sachlich nicht gerechtfertigte unterschiedliche Behandlung des Klägers in einem Geschäftsverkehr zu erblicken, der nach dem Klagevortrag bis zum 12. September 1957 den Westberliner Apothekern ohne Einschränkung offen gestanden habe und daher üblicherweise zugänglich sei. Es sei auch unbedenklich, anzunehmen, daß die Vorschrift des § 26 Abs. 2 GWB, deren Anwendung hiernach möglich sei, ein Schutzgesetz zu Gunsten des Klägers darstelle, dessen Verletzung zum Schadensersatz verpflichte. Verschulden auf seiten der Beklagten sei bei sinngemäßer Anwendung des § 1004 Abs. 1 BGB nicht unbedingt notwendig, liege nach dem Vorbringen des Klägers aber vor.

Die Rechtsstreitigkeit, die sich mithin aus dem GWB ergebe, sei eine bürgerlich-rechtliche. Da nämlich der Gesamtvertrag der Beklagten mit dem B. Apotheker-Verein privatrechtlicher Natur sei, müsse dies auch für den in erster Linie erhobenen Anspruch des Klägers gelten, so gestellt zu werden, als ob die Beklagte seinem Beitritt zu diesem Vertrag zugestimmt habe.

Gegen die Zuständigkeit des Landgerichts Berlin, die sich somit aus § 87 Abs. 1 GWB herleiten lasse, bestehe allerdings insofern ein Bedenken, als § 204 SGG Streitigkeiten, für die durch Rechtsverordnung die Zuständigkeit der früheren Versicherungsbehörden begründet gewesen sei, den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit zuweise und die als Rechtsverordnung zu betrachtende Verordnung der Alliierten Kommandantura in Berlin vom 8. April 1946 (BK/O 46/160; BerlVOBl. 159) in Ziffer III 6 zur Entscheidung aller Fragen, die sich auf Verträge der Versicherungsanstalt mit Ärzten, Dentisten, Apothekern, Krankenhäusern und dergl. beziehen, die Bezirksberufungsausschüsse und den Spruchausschuß des Sozialversicherungsamtes für zuständig erklärt habe. Auf Grund dieser Vorschriften sei von Berliner Gerichten wiederholt entschieden worden, daß für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Sozialversicherungsträgern und Apothekern der Rechtsweg vor den Sozialgerichten gegeben sei. Dabei sei allerdings nicht an Ansprüche aus dem GWB, sondern nur an solche Ansprüche gedacht worden, für die eine ausschließliche Zuständigkeit wie die nach § 87 Abs. 1 GWB nicht vorgeschrieben sei.

Das Berufungsgericht untersucht alsdann, ob § 87 Abs. 1 GWB für bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten aus dem GWB nur die sachliche Zuständigkeit innerhalb des ordentlichen Rechtsweges regele und daher die etwaige, in § 13 GVG vorgehaltene Zuweisung bürgerlich-rechtlicher Streitigkeiten an Verwaltungsgerichte wie die Sozialgerichte auch im Bereich des GWB unberührt lasse, oder ob er in diesem Bereich für bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten darüber hinaus den Rechtsweg selbst, und zwar den vor den ordentlichen Zivilgerichten bestimme. Nach näherer Erörterung der im GWB enthaltenen verfahrensrechtlichen Vorschriften, namentlich der §§ 88, 89, 96 Abs. 2, 81, 62 Abs. 4 GWB und der entsprechenden Teile der Amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf gelangt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, daß § 87 Abs. 1 GWB auch den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten vorschreibe, und zwar mit Vorrang vor abweichenden Regelungen anderer Gesetze. Wenn das GWB, so führt es insbesondere aus, in § 62 Abs. 4 sogar diejenigen kartellrechtlichen Streitigkeiten, die sonst vor die Verwaltungsgerichte gehört hätten, im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung in Kartellsachen den ordentlichen Gerichten zuweise, so müsse die Zuständigkeit der Sozialgerichte, die sich im allgemeinen auf öffentlich-rechtliche Streitigkeiten beschränke, bei einer von Natur bürgerlich-rechtlichen Streitigkeit aus dem GWB erst recht zu Gunsten derjenigen der ordentlichen Zivilgerichte zurücktreten. Nach § 88 GWB könne das ordentliche Zivilgericht dabei den Anspruch erforderlichenfalls auch unter hilfsweise geltend gemachten anderen rechtlichen Gesichtspunkten, z.B. unter dem des § 826 BGB prüfen.

II.

1.

Die Revision wendet sich in erster Linie gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, daß im Hinblick auf § 87 Abs. 1 GWB für bürgerlich-rechtliche Ansprüche aus dem GWB der Rechtsweg vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit ausgeschlossen sei. Sie meint, das Berufungsgericht verkenne den grundlegenden Unterschied zwischen Rechtsweg und sachlicher Zuständigkeit. Da die Kartellgerichte Spruchkörper der ordentlichen Gerichtsbarkeit mit gesetzlich geordneter ausschließlicher Zuständigkeit, die Sozialgerichte dagegen Sondergerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit seien, könnten Zweifelsfragen hinsichtlich der Zuständigkeit im Verhältnis beider Gerichte überhaupt nicht entstehen. § 87 Abs. 1 GWB regele lediglich die sachliche Zuständigkeit für diejenigen kartellrechtlichen Streitigkeiten, die von den ordentlichen Gerichten zu entscheiden seien. Ob die Parteien den Rechtsweg vor diesen Gerichten oder vor den Verwaltungsgerichten zu beschreiten hätten, ergebe sich dagegen aus den allgemeinen Vorschriften über die verschiedenen Rechtswege (§§ 13 GVG, 3 EGZPO). Danach sei zunächst zu prüfen, ob der Rechtsweg für das betreffende Rechtsgebiet durch besondere Zuweisung bestimmt sei. Erst wenn es an einer solchen Zuweisung fehle, greife die ergänzende Anordnung ein, daß bürgerliche Rechtsstreitigkeiten im Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten und dementsprechend öffentlich-rechtliche Streitigkeiten im Verwaltungsrechtsweg auszutragen seien. Da im vorliegenden Falle der Gesetzgeber den Rechtsweg vor den Sozialgerichten bereits in § 204 SGG (i.V. mit der BK/O 46/160) vorgeschrieben habe, komme es nicht mehr darauf an, ob die Verträge, welche die Beklagte mit den Westberliner Apothekern schließe, bürgerlich-rechtlicher Natur seien; denn auch wenn dies der Fall sei, gehöre der Rechtsstreit kraft jener gesetzlichen Zuweisung als formell öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit. Daß das GWB diese Zuweisung rückgängig gemacht habe, sei mangels einer dahingehenden klaren Regelung nicht anzunehmen. Aus den vom Berufungsgericht angeführten Vorschriften des GWB könne nicht gefolgert werden, daß damit in die bestehende Ordnung der verschiedenen Gerichtsbarkeiten habe eingegriffen werden sollen. Die Vorschrift des § 96 Abs. 2 GWB besage das Gegenteil; denn sie sehe, wenn die Entscheidung von einer kartellrechtlichen Vortrage abhänge, auch für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht lediglich die Aussetzung vor, bis über die Vortrage von den nach dem GWB zuständigen Behörden oder Gerichten erkannt sei, lasse jedoch den Rechtsweg für das Verfahren selbst unberührt. Wenn ferner § 88 GWB unter bestimmten Voraussetzungen gestatte, vor dem Kartellgericht einen aus dem GWB hergeleiteten Anspruch mit einem anderen Anspruch zu verbinden, so werde damit nur die Zuständigkeit innerhalb desselben Rechtsweges geändert. Weitergehende Schlüsse könne man aus dieser Vorschrift nicht ziehen.

2.

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Es ist zwar richtig, daß regelmäßig zunächst zu prüfen ist, ob der Streit der Parteien durch besondere Vorschrift einem bestimmten Rechtsweg zugewiesen ist, und daß die Bestimmung des Rechtsweges nach der Natur der Streitigkeit erst in Betracht kommt, wenn es an einer solchen Zuweisung fehlt. Diese Reihenfolge ist deshalb geboten, weil § 13 GVG bei der Zuweisung der bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten an die ordentlichen Gerichte den Vorbehalt macht, daß dafür nicht die Zuständigkeit von Verwaltungsgerichten begründet ist oder nicht auf Grund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind (RGZ 166, 218, 227). Das Berufungsgericht hat sich indessen mit der Natur der Streitigkeit als einer bürgerlichen Rechtsstreitigkeit aus dem GWB nicht im Rahmen des § 13 GVG, sondern aus dem anderen Grunde befaßt, weil es aus den Vorschriften des GWB entnommen hat, daß bürgerliche Rechtsstreitigkeiten aus diesem Gesetz kraft ausdrücklicher Zuweisung, also gerade nicht auf Grund der subsidiären Vorschrift des § 13 GVG, in den ordentlichen Rechtsweg gehören. Es hat dabei keineswegs verkannt, daß für Streitigkeiten sowohl öffentlich-rechtlicher wie bürgerlich-rechtlicher Natur, die sich auf Verträge der Versicherungsanstalt mit Apothekern - also auch auf die Verpflichtung zum Abschluß solcher Verträge - beziehen, im Gebiet von Westberlin nach Ziffer III 6 der BK/O 46/160 vom 8. April 1946 der Rechtsweg vor den Spruchausschüssen des Sozialversicherungsamtes eröffnet war, an deren Stelle nach § 204 SGG die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit getreten sind. Das Berufungsgericht hat jedoch angenommen, daß die Bestimmung des Rechtsweges, die sich aus § 204 SGG i.V. mit Ziffer III 6 der BK/O 46/160 ergibt, für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten aus dem GWB nicht gelte, sondern durch die Regelung des GWB verdrängt worden sei, die dafür den Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten vorsehe. Entgegen der Meinung der Revision hat das Berufungsgericht hierbei nicht etwa den Unterschied zwischen Rechtsweg und sachlicher Zuständigkeit übersehen. Es hat vielmehr ausdrücklich hervorgehoben, daß die von ihm an erster Stelle herangezogene Vorschrift des § 87 Abs. 1 GWB dem äußeren Anschein nach nicht den Rechtsweg, sondern die sachliche Zuständigkeit betreffe. Jedoch hat es aus dem gesamten Inhalt, dem Zusammenhang und dem Sinn der im GWB enthaltenen Verfahrensvorschriften gefolgert, daß in jener Vorschrift darüber hinaus für bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten aus dem GWB auch der Rechtsweg selbst habe bestimmt werden sollen.

Diese Ansicht ist für das Revisionsgericht nicht, wie der Kläger annimmt, nach § 549 Abs. 1 ZPO bindend. Zwar war die Regelung der BK/O 46/160 vom 8. April 1946, aus der sich nach § 204 SGG nunmehr der Rechtsweg vor den Sozialgerichten ergibt, auf das Gebiet von Berlin beschränkt. Die Entscheidung über die Art des vom Kläger einzuschlagenden Rechtsweges hängt jedoch nicht von der Auslegung der BK/O 46/160 ab, die dem Revisionsgericht allerdings verwehrt wäre. Diese BK/O ist nach dem Inkrafttreten des Sozialgerichtsgesetzes durch die BK/O 53/31 vom 16. Oktober 1953 (BerlGVBl 1442) aufgehoben worden, da andernfalls die Regelung des § 204 SGG in Westberlin nicht hätte wirksam werden können. Als Rechtsgrundlage für die Bestimmung des Rechtsweges kommen jetzt nur noch Vorschriften des Bundesrechts, nämlich § 204 SGG, wonach die durch die Aufhebung der BK/O 46/160 beseitigte frühere Zuständigkeit der Spruchausschüsse des Sozialversicherungsamts Berlin auf die Sozialgerichte übergegangen ist, und die Vorschriften des GWB in Betracht. Die ausschlaggebende Frage ist dabei die, in welchem Verhältnis die Vorschriften des § 204 SGG und des GWB zueinander stehen, insbesondere, ob bürgerlichrechtliche Ansprüche aus dem GWB durch die Vorschriften des letzteren Gesetzes von einer aus § 204 SGG folgenden Zuweisung an die Sozialgerichte ausgenommen sind. Diese Frage ist der Prüfung des Revisionsgerichts durch § 549 Abs. 1 ZPO nicht entzogen. Das Berufungsgericht hat sie mit zutreffender Begründung bejaht.

3.

Die im Vierten Teil des GWB zusammengefaßten Verfahrensvorschriften weichen bewußt von der herkömmlichen Ordnung der Rechtswege ab, um in kartellrechtlichen Fragen Widersprüche zwischen den Entscheidungen von Gerichten verschiedener Rechtswege, insbesondere der Verwaltungsgerichte und der ordentlichen Gerichte auszuschließen und dadurch zu verhindern, daß sich über die Rechtsbegriffe, die für die Anwendung des Gesetzes maßgebend sind, abweichende Auffassungen herausbilden. Dies wird in Abschnitt B V der Amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf unter Anführung von Beispielen ausdrücklich hervorgehoben. In der Begründung wird dabei u.a. auf die Unzuträglichkeiten hingewiesen, die während der Geltung der Kartellverordnung von 1923 infolge der Spaltung der Rechtszüge entstanden waren und die Fortentwicklung des Rechts gehemmt hatten. Es heißt dann, bei dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen werde dieser Nachteil dadurch vermieden, "daß alle Rechtssachen den ordentlichen Gerichten zugewiesen werden". Dieser Satz bezieht sieh in gleicher Weise auf bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, Bußgeldsachen und Verwaltungssachen, also auf Angelegenheiten, von denen nach der üblichen Ordnung der Rechtswege nur die beiden erstgenannten vor die ordentlichen Gerichte, die Verwaltungssachen dagegen vor die Verwaltungsgerichte gehört hätten. Er läßt mithin erkennen, daß das GWB nach seinem "grundsätzlichen Aufbau" (a.a.O. Abs. 4) in diese Ordnung eingreifen und für die aus dem GWB sich ergebenden Rechtssachen eine selbständige Zuweisung an die ordentlichen Gerichte aussprechen wollte, die im Interesse einer widerspruchsfreien Rechtsprechung in allen kartellrechtlichen Fragen vor etwaigen anderen Zuweisungen den Vorrang hat. Wenn in der Begründung alsdann bei der Erörterung der einzelnen Gruppen von Rechtssachen ausgeführt wird, soweit aus dem GWB bürgerliche Rechtsstreitigkeiten erwüchsen, seien sie "gemäß § 13 GVG" von den ordentlichen Gerichten zu entscheiden, so bedeutet die Erwähnung des § 13 GVG nach dem Vorhergehenden keine Einschränkung in dem Sinne, daß für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, die entsprechend dem Vorbehalt in § 13 GVG einem anderen als dem ordentlichen Rechtsweg zugewiesen waren, dieser Rechtsweg auch dann beizubehalten sei, wenn die Streitigkeit sich aus dem GWB ergebe. Wie das Berufungsgericht überzeugend dargelegt hat, widerspräche es dem Sinn der gesetzlichen Regelung, daß zwar verwaltungsrechtliche Streitigkeiten aus dem GWB, die ihrer Natur nach vor die Verwaltungsgerichte gehören würden, zur Herbeiführung einer einheitlichen Rechtsprechung in Kartellsachen abweichend von der üblichen Ordnung der Rechtswege eigens den ordentlichen Berichten zugewiesen sind, dafür aber bürgerliche Rechtsstreitigkeiten aus demselben Gesetz auf Grund einer bislang geltenden anderweiten Zuweisung bei den Verwaltungsgerichten verbleiben müßten, obwohl sie ihrer Natur nach im Zweifel ohnehin vor die ordentlichen Gerichte gehört hätten. Der Hinweis der Amtlichen Begründung auf § 13 GVG läßt sich deshalb nur so verstehen, daß das Gesetz die Zuweisung aller aus ihm sich ergebenden bürgerlich-rechtlichen Streitigkeiten an die ordentlichen Gerichte nach seinem Aufbau als selbstverständlich, daher eine ausdrückliche Aufhebung etwa entgegenstehender Zuweisungen als überflüssig und den in § 13 GVG gemachten Vorbehalt zu Gunsten anderer Rechtswege insoweit als gegenstandslos betrachtet.

Dies gilt umso mehr, als die Zuweisung von bürgerlichrechtlichen Vertragsstreitigkeiten zwischen Sozialversicherungsträgern und Apothekern an Spruchausschüsse eines Sozialversicherungsamtes, wie die BK/O 46/160 sie vorgenommen hatte, keineswegs der gefestigten Ordnung der Gerichtsbarkeiten entspricht, auf welche die Revision sich beruft.

Diese Zuweisung, die in einer Verordnung der Besatzungsmächte aus dem ersten Jahre nach der Kapitulation enthalten war, steht vielmehr, soweit sie sich auf bürgerliche Rechtsstreitigkeiten erstreckt, mit der Ordnung der Rechtswege, wie sie sich inzwischen gerade im Verhältnis der ordentlichen Gerichtsbarkeit zur Sozialgerichtsbarkeit entwickelt hat, im Widerspruch; denn diese Ordnung geht dahin, daß der Rechtsweg vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit auf öffentlich-rechtliche Streitigkeiten beschränkt ist (§§ 1, 51 SGG; BGH LM § 51 SGG Nr. 1; BGHZ 23, 227, 229) [BGH 31.01.1957 - VII ZR 33/56]. Die danach systemwidrige Regelung, die in Ziffer III 6 der BK/O 46/160 für die erwähnten Vertragsstreitigkeiten getroffen war, ist zwar in ihrem begrenzten räumlichen Geltungsbereich durch die Übergangsvorschrift des § 204 SGG mit der Maßgabe in das Bundesrecht übernommen worden, daß anstelle der Spruchausschüsse des Sozialversicherungsamtes in Zukunft die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit entscheiden. Bei einem Widerstreit mit anderen bundesgesetzlichen Regelungen muß sie aber jedenfalls dann zurücktreten, wenn durch diese Regelungen, wie durch die des GWB, der Rechtsweg für ein geschlossenes Rechtsgebiet aus grundsätzlichen Erwägungen einheitlich und erschöpfend geordnet werden sollte.

Wie in dem angefochtenen Urteil ohne Rechtsirrtum dargelegt wird, hat die der Amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf zu entnehmende Auffassung, daß sämtliche Rechtssachen aus dem Bereich des GWB dem Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten zugewiesen sind, auch in den verfahrensrechtlichen Einzelvorschriften des Gesetzes ihren Niederschlag gefunden. Es kommt hierbei weniger auf eine gesonderte Betrachtung jeder dieser Vorschriften als auf ihren gemeinsamen Inhalt an, der erkennen läßt, daß alle aus anderen Gesetzen sich etwa ergebenden Sonderzuständigkeiten derjenigen der für Kartellsachen gebildeten Spruchkörper weichen sollten, um in den grundsätzlichen Fragen der Wirtschaftsverfassung, die das GWB ordnet, unabhängig von der Art der Streitigkeit und dem Gewande, in dem sie erscheint, jede unterschiedliche Beurteilung von vornherein unmöglich zu machen und außerdem die Entscheidungen darüber bei einigen wenigen, auf diesem Gebiet besonders sachkundigen Spruchkörpern zusammenzufassen (vgl. dazu die Entscheidungen des erkennenden Senats in NJW 1958, 1395 und BGHZ 30, 186).

In diesem Zusammenhang war es kein Rechtsfehler, wenn das Berufungsgericht auch die Vorschrift des § 88 GWB erwähnt hat, deren wesentliche Bedeutung hier nicht darin liegt, daß sie die Verbindung von nicht-kartellrechtlichen mit kartellrechtlichen Ansprüchen vor den Kartellgerichten überhaupt gestattet, sondern darin, daß sie der Zuständigkeit des Kartellgerichts den Vorrang sogar vor der ausschließlichen Zuständigkeit eines anderen Gerichts gibt (§ 88 letzter Halbsatz). Es mag auf sich beruhen, ob diese Regelung sich nur auf die sachliche Zuständigkeit innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit bezieht oder - wie das Berufungsgericht angenommen hat - zumindest entsprechend auch auf nicht-kartellrechtliche Ansprüche anzuwenden ist, die ohne den in § 88 geforderten rechtlichen oder unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit einem aus dem GWB hergeleiteten Anspruch in einem anderen als dem ordentlichen Rechtsweg geltend zu machen wären. Denn auch wenn der unmittelbare Anwendungsbereich der Vorschrift enger zu begrenzen wäre, würde in ihr der Grundsatz zum Ausdruck gelangt sein, daß bisherige Sonderregelungen selbst dann, wenn sie Ausschließlichkeitscharakter tragen, unberücksichtigt bleiben müssen, soweit sie die einheitliche Entscheidung kartellrechtlicher Fragen gefährden könnten. Dieser Grundsatz hat für die Auslegung von verfahrensrechtlichen Zweifelsfragen im Bereich des GWB allgemeine Bedeutung.

Die Revision kann sich für ihre Auffassung demgegenüber nicht auf § 96 Abs. 2 GWB berufen, wonach das Gericht in einem Rechtsstreit, dessen Entscheidung ganz oder teilweise von einer nach dem GWB zu treffenden Entscheidung abhängt, das Verfahren bis zur Entscheidung durch die nach dem GWB zuständigen Behörden oder Gerichte auszusetzen hat. Diese Vorschrift betrifft den Fall, daß in einem Verfahren über einen nicht-kartellrechtlichen Anspruch eine kartellrechtliche Vortrage zu entscheiden ist. Sie bezieht sich dagegen nicht auf Rechtsstreitigkeiten, in denen der geltend gemachte Anspruch selbst aus dem GWB hergeleitet ist. Daher läßt sich aus ihr nicht entnehmen, daß Rechtsstreitigkeiten über bürgerlich-rechtliche Ansprüche aus dem GWB auch vor anderen Gerichten als den Kartellspruchkörpern der ordentlichen Gerichtsbarkeit durchgeführt werden können und die Einheitlichkeit der kartellrechtlichen Rechtsprechung alsdann mit Hilfe der Aussetzung sicherzustellen wäre. § 96 Abs. 2 GWB gibt deshalb keinen Hinweis nach der Richtung, daß das GWB in seinem Anwendungsbereich die Zuweisung bürgerlich-rechtlicher Ansprüche an andere als die ordentlichen Gerichte auf Grund früherer Gesetze oder Rechtsverordnungen habe unberührt lassen wollen, weil seinen Zwecken durch die Aussetzungsvorschrift genügt sei. Umgekehrt gestattet der in § 96 Abs. 2 GWB gemachte weitgehende Vorbehalt zu Gunsten des ordentlichen Rechtsweges einen Rückschluß auf die schon erörterte, in der Amtlichen Begründung dargelegte grundsätzliche Auffassung über die Notwendigkeit eines einheitlichen Rechtsweges für alle kartellrechtlichen Rechtssachen, von der das GWB ausgeht. Nach der Vorschrift ist nämlich anderen Gerichten als den Kartellspruchkörpern der ordentlichen Gerichtsbarkeit sogar die Entscheidung über bürgerlich-rechtliche Vorfragen versagt, wenn diese Entscheidung nach dem GWB zu treffen ist. Dabei ist es unerheblich, ob das Gericht, in dessen Verfahren die Vortrage auftritt, einem anderen als dem ordentlichen Rechtswege zugeordnet ist. Aus dem Umstände, daß das Gesetz hiernach durch den für Rechtsstreitigkeiten gleich welchen Rechtsweges angeordneten Aussetzungszwang die Entscheidung über jene Vortragen in jedem Falle dem Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten vorbehalten hat, konnte das Berufungsgericht zumal bei Berücksichtigung der von ihm behandelten weiteren Verfahrensvorschriften ohne Rechtsirrtum folgern, daß nach dem Sinn der verfahrensrechtlichen Regelung des GWB bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, in denen sogar der Anspruch selbst auf dem GWB beruht, von vorneherein diesem Rechtsweg zugewiesen und vereinzelte entgegenstehende Zuweisungen wie die nach § 204 SGG in Verbindung mit der früheren BK/O 46/160 für diese Rechtsstreitigkeiten durch das GWB als das spätere Gesetz aufgehoben sind.

Die von der Revision vertretene gegenteilige Ansicht erscheint zudem gerade im Hinblick auf § 96 Abs. 2 GWB wenig sinnvoll. Das auf Grund der früheren Zuweisung anzurufende Gericht eines anderen Rechtsweges - hier das Sozialgericht - bliebe danach gegenüber einem aus dem GWB hergeleiteten Anspruch auf eine rein formale Tätigkeit beschränkt. Es müßte sein Verfahren schon im ersten Termin aussetzen, um den Parteien Gelegenheit zu geben, über das Bestehen des kartellrechtlichen Anspruchs eine Entscheidung im ordentlichen Rechtsweg durch die Kartellspruchkörper herbeizuführen; wenn diese Entscheidung ergangen wäre, müßte es sie ohne weitere Sachprüfung in das bis dahin ausgesetzte Verfahren übernehmen, welches hiermit bereits beendet wäre. Dieses vernunftwidrige Ergebnis, welches die Parteien ohne sachlichen Grund mit zwei. Verfahren belastet, bestätigt die Unrichtigkeit der Rechtsmeinung, die ihm zugrunde liegt.

Auch wenn das GWB in § 87 Abs. 1 dem Wortlaut nach von der sachlichen Zuständigkeit spricht, muß daher mit dem Berufungsgericht aus dieser Vorschrift und aus den weiteren Verfahrensvorschriften des GWB entnommen werden, daß alle Rechtssachen aus dem GWB, insbesondere alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die sich aus diesem Gesetz ergeben, dem ordentlichen Rechtsweg zugewiesen sind. Dies gilt umso mehr, als auch in der Amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf der Begriff der Zuweisung nach dem Rechtswege von dem der sachlichen Zuständigkeit nicht überall scharf getrennt wird (vgl. B V 2 letzter Absatz und B V 3 erster Satz), obwohl der Zusammenhang keinen Zweifel darüber läßt, daß die Zuweisung nach dem Rechtswege gemeint ist.

Bei alledem ist zu beachten, daß verfahrensrechtliche Regelungen dem Zweck dienen, den Rechtssuchenden die Verfolgung ihrer Rechte zu erleichtern, nicht, sie zu erschweren. Bei ihrer Auslegung haben daher begriffliche Erwägungen hinter dem Gebot zurückzustehen, den Parteien einen raschen und sicheren Weg für die Entscheidung ihres Streites und zur Wiederherstellung des Rechtsfriedens zu eröffnen. Auch diese Überlegung führt zu dem Schluß, daß das GWB sämtliche bürgerlich-rechtlichen Streitigkeiten, in denen ein kartellrechtlicher Anspruch erhoben wird, dem ordentlichen Rechtsweg zuweist, innerhalb dessen sie alsdann zur ausschließlichen Zuständigkeit der Kartellspruchkörper gehören.

Daß Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit, insbesondere das Bundessozialgericht, eine abweichende Auffassung vertreten, ist nicht ersichtlich. Nach den Entscheidungen, die dem Senat vorgelegen haben, sind diese Gerichte mit der hier entschiedenen Frage bisher noch nicht befaßt worden.

III.

Für die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtsweges ist mithin im vorliegenden Falle entscheidend, ob der Streit der Parteien eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit darstellt, die sich aus dem GWB ergibt.

1.

Das Berufungsgericht hat den Charakter der Streitigkeit in Übereinstimmung mit der vom Bundesgerichtshof fortgesetzten ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts danach beurteilt, ob der Klageanspruch nach dem vom Kläger vorgetragenen und als richtig zu unterstellenden Sachverhalt aus einem Rechtsverhältnis abgeleitet werden kann, das als ein bürgerlich-rechtliches zu betrachten ist (RGZ 153, 1, 4; RGZ 157, 106 ff, 115; RGZ 167, 312, 315; BGH LM § 13 GVG Nr. 1; BGHZ 10, 165 [BGH 08.07.1953 - VI ZR 85/52]; BGHZ 14, 222, 225 [BGH 10.07.1954 - VI ZR 120/53]; BGH LM § 13 GVG Nr. 55; BGH LM § 51 SGG Nr. 1). Seiner Auffassung, der Gesamtvertrag der Beklagten mit dem B. Apotheker-Verein, die Einzelverträge der Beklagten mit den Apothekern und dementsprechend der Anspruch des Klägers auf Einräumung einer diesen Verträgen entsprechenden Stellung seien privatrechtlicher Natur, ist zuzustimmen.

Auch die Revision bezweifelt nicht ernstlich, daß die Verträge und die auf ihren Abschluß sich beziehenden Willenserklärungen dem Privatrecht angehören. Sie meint zwar, der Abschluß der Verträge könne nur im Zusammenhang mit der hoheitlichen Fürsorgepflicht gesehen werden, auf Grund deren die Beklagte ihre Mitglieder im Rahmen der Krankenhilfe u.a. auch ausreichend mit Arzneimitteln zu versorgen habe (§ 182 RVO). Aus ihren Ausführungen geht aber hervor, daß sie damit nicht die bürgerlich-rechtliche Natur der Rechtsverhältnisse zwischen der Beklagten und den Apothekern an sich, sondern nur die Möglichkeit in Abrede stellen will, auf diese Rechtsverhältnisse die Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen anzuwenden. Es wäre auch verfehlt, die hier in Betracht kommenden Rechtsbeziehungen dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Wie das Berufungsgericht mit Recht dargelegt hat, schließt die hoheitliche Fürsorgepflicht der Beklagten gegenüber ihren Anspruchsberechtigten nicht aus, daß die Beklagte bei Maßnahmen zur Beschaffung von Arzneimitteln (wie auch von Brillen, Bandagen und anderen medizinischen Hilfsmitteln), die von ihren Anspruchsberechtigten benötigt werden, privatrechtlich handelt (BGHZ 31, 24, 25) [BGH 23.08.1959 - VII ZR 36/58], indem sie mit Dritten wie dem Apotheker-Verein und den einzelnen Apothekern auf der Ebene rechtlicher Gleichordnung Verträge abschließt, die zwischen ihr und ihren Vertragspartnern bürgerlich-rechtliche Rechtsverhältnisse begründen. Eine andere Grundlage für die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu den Apothekern ist in der RVO nicht vorgesehen. Sie wird namentlich nicht durch § 375 RVO geschaffen, wonach die Satzung den Vorstand ermächtigen kann, wegen Lieferung der Arznei mit einzelnen Apothekenbesitzern oder -verwaltern oder, soweit es sich um die dem freien Verkehr überlassen Arzneimittel handelt, auch mit anderen Personen Vorzugsbedingungen zu vereinbaren, und der Vorstand dann, von gewissen Ausnahmen abgesehen, die Bezahlung der von anderer Seite gelieferten Arznei ablehnen kann. Diese Vorschrift (vgl. dazu Ohl, Wettbewerbsbeschränkung durch Sozialversicherungsträger in ZBl.f.SozVers. 1959, 141, 145) geht vielmehr davon aus, daß im Verhältnis von Krankenkasse und Apotheker unmittelbare Rechte und Pflichten nur durch privatrechtliche Verträge entstehen können. Von diesem Ausgangspunkt aus regelt sie die Voraussetzung - nämlich eine Ermächtigung in der Satzung -, unter welcher der Kassenvorstand in solchen Verträgen innerhalb der für alle Teilnehmer am Privatrechtsverkehr geltenden Grenzen der Vertragsfreiheit Vorzugsbedingungen vereinbaren kann, und die Wirkung, die eine solche Vereinbarung auf das öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis der Kasse zu den Anspruchsberechtigten ausübt. Dagegen bleibt die Vereinbarung selbst auf dem Boden des bürgerlichen Rechts. Wenn die Revision im Rahmen ihrer Darlegungen über die Anwendbarkeit des GWB die Rechtsbeziehungen der Krankenkasse zu den Apothekern rechtlich denjenigen zu den Ärzten, Zahnärzten und Hebammen gleichstellen will, so verkennt sie, daß die letztgenannten Beziehungen im Gegensatz zu den erstgenannten durch ausdrückliche Vorschriften (Gesetz über das Kassenarztrecht vom 17. August 1955 - BGBl I 513; § 376 a RVO) öffentlich-rechtlich geregelt sind (vgl. dazu BGH LM § 51 SGG Nr. 1: BGHZ 31, 24, 28, 30,  [BGH 23.08.1959 - VII ZR 36/58]insbesondere Abs. 3). Die unterschiedliche Regelung entspricht der verschiedenen Punktion der einzelnen an der Krankenfürsorge beteiligten Berufsgruppen im Gesundheitswesen und in der gewerblichen Wirtschaft. Ihr hat auch die in diesem Punkte übereinstimmende Rechtsprechung der Sozialgerichte Rechnung getragen, soweit darin außerhalb des Anwendungsbereichs des GWB das Rechtsverhältnis der Krankenkassen zu den Apothekern und vergleichbaren Personen erörtert wird. In den großenteils vom Berufungsgericht bereits aufgeführten Entscheidungen (LSG Hessen vom 28. Januar 1959 - L 6/Kr 1/58; SG Berlin vom 2. September 1958 - § 42 Allg. 15/58; LSG Berlin vom 25. März 1955 - 9/7 LSG 11 a/54) wird dieses Rechtsverhältnis einhellig dem Privatrecht zugeordnet und der auf Grund eines Gesamtvertrages gestellte Antrag eines Apothekers auf Zulassung seines Beitritts zu diesem Vertrage dabei zutreffend als Angebot zum Abschluß eines bürgerlich-rechtlichen Einzelvertrages angesehen (vgl. dazu außer jenen Entscheidungen noch LSG Baden-Württemberg vom 22. Dezember 1954 - Sozialgerichtsbarkeit 1955, 243, und LSG Rheinland-Pfalz vom 6. Oktober 1955 - 1 SK 132/54, in zwei im übrigen abweichend gelagerten Fällen; ebenso Peters-Sautter-Wolff, Komm, zur Sozialgerichtsbarkeit § 51 Anm. 9 c). Dem ist beizutreten.

2.

Die hiernach bürgerlich-rechtliche Streitigkeit der Parteien ergibt sich aus dem GWB. Auch dies hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß dem vom Kläger geltend gemachten Anspruch entnommen, wie er durch das Klagevorbringen gekennzeichnet wird. Dabei hat es insofern einen besonders strengen Maßstab angelegt, als es schon im derzeitigen Verfahrensabschnitt vorsorglich geprüft hat, ob die Behauptungen des Klägers im Falle ihrer Richtigkeit geeignet wären, den Anspruch zu rechtfertigen, oder ob diese Eignung doch wenigstens möglich erscheint.

Das Berufungsgericht folgt hier der für das Gebiet der Staatshaftung entwickelten Rechtsprechung, die bei Schadensersatzansprüchen wegen Amtspflichtverletzungen (§ 839 BGB, Art. 131 WeimVerf, Art. 34 GG) eine solche Prüfung ausnahmsweise schon verlangt, bevor die Zulässigkeit des Rechtsweges vor den ordentlichen Gerichten bejaht wird (RGZ 154, 144, 152; RGZ 167, 312, 315; vgl. auch BGHZ 15, 185). Diese Rechtsprechung hat ihren Grund darin, daß Handlungen, aus denen Schadensersatzansprüche nach § 839 BGB, Art. 34 GG hergeleitet werden, in Ausübung eines öffentlichen Amtes begangen sein müssen, also nicht auf bürgerlich rechtlichen Rechtsbeziehungen beruhen. Sie will verhindern, daß ein Kläger durch die bloße Behauptung einer schuldhaften Amtspflichtverletzung die Rechtmäßigkeit von Verwaltungsakten statt im Verwaltungsrechtswege in dem dafür verschlossenen ordentlichen Rechtswege zur Nachprüfung stellen kann. Im vorliegenden Falle ist kein Verwaltungsakt erlassen worden. Das dem Anspruch zugrunde liegende Rechtsverhältnis gehört vielmehr dem bürgerlichen Recht an. Wenn das Berufungsgericht gleichwohl die Grundsätze für die Prüfung des Rechtsweges bei Schadensersatzansprüchen aus Amtspflichtverletzungen angewendet hat, so hat es sich dabei offenbar von der Erwägung leiten lassen, daß im Geltungsgebiet der früheren BK/O 46/160 gemäß § 204 SGG auch bürgerlichrechtliche Ansprüche, die sich auf Verträge der Versicherungsanstalt mit Apothekern beziehen, grundsätzlich dem Verwaltungsrechtsweg, nämlich dem Rechtsweg vor den besonderen Verwaltungsgerichten der Sozialgerichtsbarkeit zugewiesen seien, daß eine Ausnahme von diesem Grundsatz nur für Ansprüche gelte, die sich aus dem GWB ergeben, und daß die bloße Behauptung eines dem GWB widersprechenden Sachverhalts ähnlich wie die bloße Behauptung einer Amtspflichtverletzung nicht dazu führen dürfe, den Streit dem Verwaltungsrechtsweg zu entziehen und vor die ordentlichen Gerichte zu bringen.

Diese Erwägung kann indessen nicht durchgreifen. Anders als bei Ansprüchen aus Amtspflichtverletzungen, die trotz des öffentlich-rechtlichen Charakters der ihnen zugrunde liegenden Rechtsbeziehungen durch eine besondere Verfassungsnorm dem Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten zugewiesen sind, stellt bei Ansprüchen aus bürgerlichrechtlichen Rechtsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Apothekern die durch § 204 SGG für Westberlin aufrechterhaltene Zuweisung an den Verwaltungsrechtsweg eine Ausnahmeregelung dar, die - wie schon an anderer Stelle ausgeführt wurde - die sonstige systematische Ordnung der Rechtswege durchbricht und deren Anwendung sich daher in engen Grenzen halten muß. Die strengen Anforderungen an die Prüfung des Rechtsweges, die bei Ansprüchen aus Amtspflichtverletzungen dem übergreifen der ordentlichen Gerichtsbarkeit auf das den Verwaltungsbehörden und -gerichten vorbehaltene Gebiet vorbeugen sollen, sind daher gegenüber bürgerlich-rechtlichen Ansprüchen, die unter Ziffer III 6 der BK/O 46/160 fielen, nicht gerechtfertigt. Aus diesem Grunde besteht in der gegenwärtigen Verfahrenslage kein Anlaß, anhand der Klagebehauptungen bereits die sachlich-rechtlichen Grundlagen des Klageanspruchs zu untersuchen und damit einen Teil der späteren Sachprüfung vorwegzunehmen.

Die Angriffe der Revision, die sich gegen die Würdigung einzelner Anspruchsvoraussetzungen nach den §§ 26 Abs. 2, 35 GWB durch das Berufungsgericht richten, sind daher für die zunächst allein zu treffende Entscheidung über die Art des einzuschlagenden Rechtsweges unerheblich und bedürfen mithin hier keiner näheren Erörterung. Vielmehr genügt es, daß der Kläger für die sachlich-rechtlichen Merkmale eines aus jenen Vorschriften hergeleiteten Anspruchs - Unternehmenseigenschaft auf seiten beider Parteien, marktbeherrschende Stellung der Beklagten, unbillige Behinderung oder sachlich nicht gerechtfertigte unterschiedliche Behandlung des Klägers in einem für gleichartige Unternehmen üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehr - Tatsachen vorgebracht hat, die erkennen lassen, daß er sein Begehren nicht nur äußerlich in das rechtliche Gewand eines Anspruchs aus dem GWB kleidet, was allein nicht ausreichen würde, sondern auch auf einen entsprechenden Sachverhalt stützt.

IV.

Der Hauptantrag der Klage, die Vergütungspflicht der Beklagten festzustellen, hat nach alledem einen Schadensersatzanspruch aus dem GWB zum Gegenstande. Dasselbe hat für den Hilfsantrag auf Feststellung der Nichtigkeit des Gesamtvertrages vom 1. Juni 1950 zu gelten, den das Berufungsgericht nicht gesondert untersucht hat. Mit dem Hilfsantrag begehrt der Kläger nämlich die Entscheidung darüber, ob der Gesamtvertrag, d.h. ein dem bürgerlichen Recht angehörender Vertrag, gegen Vorschriften des GWB verstößt. Beide Anträge begründen bürgerliche Rechtsstreitigkeiten aus diesem Gesetz, die nach den erörterten Vorschriften dem ordentlichen Rechtsweg zugewiesen sind.

Die Sachprüfung ist dem demnächst fortzusetzenden Verfahren vor dem erstinstanzlichen Gericht zu überlassen, das für diese Prüfung nach den insoweit nicht selbständig angegriffenen, rechtlich zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts sachlich und örtlich ausschließlich zuständig ist.

V.

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Kammergerichts war hiernach zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.