A.

Die betroffene E. M. B. GmbH (im folgenden: EMB) versorgte im Jahre 1992 als regionaler Weiterverteiler den damaligen Bezirk Potsdam - als ihr noch durch planwirtschaftliche Vorgaben festgelegtes Versorgungsgebiet - mit Stadtgas. Sie bezog dieses - wie die anderen Regionalverteiler - von der V. G. AG (im folgenden: VNG) zu einem von der Bezugsmenge unabhängigen, einheitlichen Preis. Die Betroffene erhielt die Versorgung mit Stadtgas aufrecht, soweit und solange dies notwendig war, betrieb aber die vollständige Umstellung der Gasversorgung auf Erdgas.

Aufgrund ihrer ab 1. Juni 1991 geltenden Preisordnung für die Versorgung mit Stadtgas in den Bereichen Haushalt und Kleingewerbe verlangte die Betroffene von den Verbrauchern Preise, die höher waren als die vergleichbaren Preise der anderen Regionalverteiler in den neuen Bundesländern, insbesondere diejenigen der M. G. S.-A. GmbH (im folgenden: MGSA). Die Stadtgaspreise der Betroffenen überstiegen auch ihre ab 1. Januar 1991 für die Belieferung von Haushalten und Kleingewerbe geforderten Erdgaspreise.

Das Ministerium für Wirtschaft, Mittelstand und Technologie des Landes Brandenburg hat als Landeskartellbehörde gegen die Betroffene am 22. April 1992 folgende Verfügung erlassen (WuW/E LKartB 297):

1. 1.

   Der EMB wird untersagt, von den Verbrauchern Preise für Stadtgas zu fordern, die über den Preisen liegen, die von ihr für die Abgabe von Erdgas verlangt werden, zuzüglich eines Zuschlages in Höhe von maximal 4 Pf/kWh, jedoch nicht höher als die vergleichbaren Preise der Magdeburger Gasversorgung Sachsen-Anhalt GmbH, Magdeburg, zuzüglich eines Aufschlages von 0,5 Pf/kWh.

2. 2.

   Der EMB wird untersagt, auf die Weitergabe von Senkungen des Stadtgasbezugspreises seitens des Vorlieferanten an die Abnehmer zu verzichten.

3. 3.

   Diese Verfügung ist sofort vollziehbar. Die neuen Tarife sind allen Abrechnungen, d.h. den Jahresabschlußrechnungen und den Abschlagszahlungen, zugrunde zu legen.

4. 4.

   Die vorsätzliche oder fahrlässige Zuwiderhandlung gegen diese Verfügung erfüllt den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 4, 5 GWB und kann mit einer Geldbuße bis zu 1.000.000 DM und darüber hinaus bis zur dreifachen Höhe des durch die Zuwiderhandlung erlangten Mehrerlöses geahndet werden.

5. 5.

   Die Gebühr für diese Amtshandlung wird auf 15.000 DM festgesetzt, § 80 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 2, Nr. 5, Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 GWB.

Gegen diese Verfügung hat die Betroffene Beschwerde eingelegt. Sie hat geltend gemacht, der Tenor der Verfügung sei unbestimmt und übertrage durch Verweisung auf die Preise der MGSA dieser unzulässig die Kompetenz zur Bestimmung der Preise der Betroffenen. Ein Preismißbrauch habe schon deshalb nicht vorgelegen, weil die Stadtgasversorgung aus Gründen der Versorgungsstruktur nur unter erheblichen Verlusten aufrechterhalten werden könne. Die Betroffene habe auch niemals erkennen lassen, sie werde Preissenkungen ihres Vorlieferanten für Stadtgas nicht an ihre Abnehmer weitergeben.

Die Landeskartellbehörde hat zunächst angekündigt, sie werde beantragen, die Beschwerde zurückzuweisen. Später hat sie vorgebracht, die der Verfügung zugrunde liegenden tatsächlichen Verhältnisse hätten sich dadurch wesentlich verändert, daß die VNG und ihr folgend die anderen regionalen Weiterverteiler von Stadtgas in den neuen Bundesländern zum 1. Januar 1993 ihre Stadtgasabgabepreise erheblich erhöht hätten.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht sind die Beteiligten übereinstimmend davon ausgegangen, daß die Landeskartellbehörde für die Zeit ab dem 1. Januar 1993 keine Rechte mehr aus der angefochtenen Verfügung herleiten könne, die Verfügung vielmehr insoweit erledigt sei.

Die Landeskartellbehörde hat beantragt

festzustellen, daß die Verfügung vom 22. April 1992 in ihrer ursprünglichen Form bis zum 31. Dezember 1992 begründet gewesen sei.

Die Betroffene hat beantragt, diesen Antrag zurückzuweisen, hilfsweise, die Verfügung vom 22. April 1992 aufzuheben, weiter hilfsweise festzustellen, daß die Verfügung nichtig sei.

Das Beschwerdegericht hat den Feststellungsantrag der Landeskartellbehörde hinsichtlich der Nummern 2 bis 4 der Verfügung als unzulässig, im übrigen als unbegründet zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Landeskartellbehörde mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde.

B.

Die zulässige Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg. Die Feststellungsanträge der Landeskartellbehörde sind insgesamt unbegründet.

I.

Die Beteiligten haben - jedenfalls mit der Stellung ihrer Anträge - die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Im Rechtsbeschwerdeverfahren ist schon deshalb von der Erledigung auszugehen (vgl. BGHZ 65, 30, 31 - ZVN II). Auf die - von der Landeskartellbehörde bejahte - Frage, ob sich die Verfügung bereits durch Änderung der tatsächlichen Verhältnisse erledigt haben kann, kommt es daher nicht an.

II.

1.

Den auf § 70 Abs. 3 GWB gestützten Antrag der Landeskartellbehörde festzustellen, daß Nummer 1 der Untersagungsverfügung bis zum 31. Dezember 1992 wirksam gewesen sei, hat das Beschwerdegericht als unbegründet abgewiesen. Die Verfügung sei in ihrer Nummer 1 bereits deshalb rechtswidrig gewesen, weil sie nicht den Anforderungen an die Bestimmtheit eines Verwaltungsakts entsprochen habe.

Die Verfügung habe die Betroffene verpflichtet, sich nicht nur an die zur Zeit ihres Erlasses gültigen Tarife der MGSA zu halten, sondern auch an die von der MGSA zukünftig festgesetzten Tarife. Damit sei der Betroffenen aufgegeben worden, die Entwicklung der Tarife der MGSA stetig zu beobachten und ihre Preisgestaltung danach auszurichten.

Mit der Bezugnahme ihrer Verfügung auf die Tarifgestaltung der MGSA habe die Landeskartellbehörde weiterhin unzulässig ihre Befugnis aus § 22 GWB, in die Preisgestaltung der Betroffenen einzugreifen, auf die MGSA übertragen; denn diese hätte mit ihrer Tarifgestaltung die Höchstgrenzen für die Preise der Betroffenen bestimmen können.

Schließlich sei die Verfügung auch inhaltlich zu Unrecht ergangen, weil kein Mißbrauch im Sinne des § 22 GWB vorgelegen habe. Die Stadtgaspreise der Betroffenen wären auch dann wirtschaftlich gerechtfertigt gewesen, wenn sie - was unterstellt werde - die bei Wettbewerb durchsetzbaren Preise erheblich überstiegen hätten. Denn im fraglichen Zeitraum habe die Betroffene mit ihren Gesamtaktivitäten erhebliche Verluste erwirtschaftet. Zu nicht kostendeckenden Versorgungspreisen sei die Betroffene nicht verpflichtet gewesen.

2.

Die Entscheidung des Beschwerdegerichts, daß der Feststellungsantrag der Landeskartellbehörde hinsichtlich der Nummer 1 der Untersagungsverfügung zwar zulässig, aber unbegründet ist, hält der Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren im Ergebnis stand.

a)

Nach Nummer 1 der Verfügung der Landeskartellbehörde war es der Betroffenen untersagt, von den Verbrauchern Preise für Stadtgas zu fordern, die höher sind als ihre Erdgaspreise zuzüglich eines Zuschlags von höchstens 4 Pf/kWh, jedoch nicht höher als die vergleichbaren Preise der MGSA zuzüglich eines Aufschlags von 0,5 Pf/kWh.

Das Beschwerdegericht hat diese Verfügung dahingehend ausgelegt, daß sie ohne zeitliche Begrenzung die der Betroffenen aufgegebene Preisgestaltung mit den tariflichen Vorgaben der MGSA verknüpft hat. Die Rüge der Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht habe dabei nicht ausreichend berücksichtigt, daß sich aus den Anlagen 6 und 6 a der Verfügung ergebe, daß die Mißbrauchsgrenze genau beziffert festgelegt werden sollte, greift nicht durch.

Für die Auslegung des Beschwerdegerichts spricht bereits der Wortlaut des Verfügungstenors. Zwar wird der Inhalt einer kartellbehördlichen Verfügung nicht nur durch ihren Tenor, sondern auch durch die sie tragenden Gründe bestimmt (vgl. BGHZ 110, 371, 377 - Sportübertragungen; BGH, Beschl. v. 21.2.1995 - KVR 10/94, WuW/E 2990, 2992 - Importarzneimittel, zur Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung bestimmt). Aber auch den Gründen der Verfügung kann nicht entnommen werden, daß ihr Regelungsgehalt weniger weit gehen sollte, als dies dem Wortlaut des Verfügungstenors entspricht. Der einfache Hinweis in der Begründung, daß sich der Umfang der (nach der Verfügung vorzunehmenden) Senkung der Preise aus einer "Anlage 6" ergebe, ist nur zu verstehen als Bezugnahme auf eine dort gegebene nähere Erläuterung, welche konkreten Auswirkungen die Verfügung hat. Für die Annahme, daß sich der eigentliche Inhalt der Verfügung erst aus dieser Anlage ergeben sollte, bietet der kurze Hinweis keinen Anhaltspunkt.

Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob die Anlage in der Form, auf die sich die Rechtsbeschwerde bezieht ("Anlagen 6 und 6 a"), auf die Auslegung der Verfügung überhaupt Einfluß haben kann. Bedenken bestehen deshalb, weil die neue Anlage nicht schon Teil der ursprünglichen, der Betroffenen zugestellten, Verfügung war, sondern ihr nur nachträglich und formlos zur Auswechslung gegen die alte Anlage 6 übergeben wurde.

b)

Die Untersagungsverfügung war in ihrer Nummer 1 jedenfalls deshalb rechtswidrig, weil sie nicht den Anforderungen genügt, die an die inhaltliche Bestimmtheit von Verwaltungsakten zu stellen sind (§ 37 Abs. 1 VwVfGBbg, gleichlautend mit § 37 Abs. 1 VwVfG; BGH, Beschl. v. 15.11.1994 - KVR 29/93, WuW/E 2953, 2957 - Gasdurchleitung; Beschl. v. 21.2.1995 - KVR 4/94, ZIP 1995, 776 f. - Weiterverteiler = WuW/E 2967, 2968 - Strompreis Schwäbisch-Hall - m.w.N., jeweils zur Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung bestimmt). Das Bestimmtheitsgebot verlangt, daß der Adressat in die Lage versetzt wird zu erkennen, was von ihm gefordert wird. Dies ist bei Nummer 1 der Untersagungsverfügung nicht ausreichend der Fall.

Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts ist Nummer 1 der Verfügung jedoch nicht ohne weiteres schon deshalb als unbestimmt anzusehen, weil sie auf die jeweiligen Stadtgastarife der MGSA verweist. Wie der Senat - nach Ergehen der Beschwerdeentscheidung - entschieden hat (BGH ZIP 1995, 776, 777 - Weiterverteiler) kann eine Preismißbrauchsverfügung gegen ein Energieversorgungsunternehmen auch dann bestimmt sein, wenn sie auf das jeweilige Tarifwerk eines anderen Energieversorgungsunternehmens verweist. Voraussetzung ist dafür allerdings, daß der Adressat der Verfügung das in Bezug genommene Tarifwerk des anderen Energieversorgungsunternehmens kennt oder unschwer ermitteln kann. Ob dies hier - und auch schon für den Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung am 22. April 1992 - zutrifft, ist nicht festgestellt.

Die kartellbehördliche Verfügung ist in ihrer Nummer 1 aber zumindest deshalb nicht hinreichend bestimmt, weil unklar ist, ob die getroffene Regelung nur die Preisforderungen für zukünftigen Gasverbrauch betrifft oder auch die Forderung von Preisen, insbesondere die Stellung von Rechnungen, für in der Vergangenheit liegende Gaslieferungen. Der Wortlaut der Nummer 1, der nur auf die Forderung von Preisen abstellt, läßt beide Auslegungen zu. Die Auslegung bleibt auch offen bei Heranziehung der Nummer 3 der Verfügung, die bestimmt, daß die Verfügung sofort vollziehbar ist und die neuen Tarife den Abrechnungen, d.h. den Jahresabschlußrechnungen und den Abschlagszahlungen, zugrunde zu legen sind.

c)

Entgegen der Ansicht der Landeskartellbehörde konnte es zudem nicht als Mißbrauch beanstandet werden, wenn die Betroffene bei ihren Preisforderungen für Stadtgas zur Zeit des Erlasses der Verfügung und in späterer Zeit ihre Preise für Erdgas um mehr als den in der Verfügung bestimmten Betrag überschritt. Dies gilt schon deshalb, weil nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts die für die Preisgestaltung maßgeblichen Umstände (insbesondere die Verteilungskosten) für beide Energieträger verschieden sind. Stadtgas und Erdgas sind trotz des gleichen Verwendungszwecks unterschiedliche Produkte.

III.

1.

Das Beschwerdegericht hat den Antrag der Landeskartellbehörde festzustellen, daß Nummer 2 der Verfügung bis zum 31. Dezember 1992 begründet gewesen sei, als unzulässig zurückgewiesen. Die Verfügung habe sich zwar erledigt, dem nach § 70 Abs. 3 GWB gestellten Feststellungsantrag fehle aber das für jede Rechtsverfolgung erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Die Feststellungsentscheidung nach § 70 Abs. 3 GWB solle nach dem Willen des Gesetzgebers die Grundlage für die Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche gemäß § 35 Abs. 2 GWB und die Abschöpfung des durch wettbewerbswidriges Verhalten erzielten Mehrerlöses nach § 37 b GWB schaffen. Wenn die beantragte Feststellung dazu nicht geeignet sei, müsse über die nach dem Gesetzeswortlaut geforderten Voraussetzungen hinaus das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis gegeben sein.

Soweit sich der Antrag auf die Feststellung richte, daß Nummer 2 der Verfügung (Untersagung, Preissenkungen des Vorlieferanten nicht weiterzugeben) begründet gewesen sei, habe die Landeskartellbehörde nicht dargelegt, daß die VNG ihre Stadtgaspreise in der Zeit von der Zustellung der Verfügung bis zum 31. Dezember 1992 gesenkt habe. Die begehrte Feststellung könne daher nicht Grundlage einer Mehrerlösabschöpfung sein; ein weitergehendes Rechtsschutzinteresse an ihr sei nicht dargelegt.

2.

Abweichend von der Beurteilung des Beschwerdegerichts war der Feststellungsantrag hinsichtlich der Nummer 2 der Verfügung zulässig.

Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß ein Antrag nach § 70 Abs. 3 GWB nicht lediglich zu dem Zweck gestellt werden kann, die Klärung abstrakter Rechtsfragen zu erreichen, sondern nur zulässig ist, wenn ein anzuerkennendes schutzwürdiges Interesse an der angestrebten Entscheidung besteht. Das Rechtsschutzbedürfnis ist Voraussetzung für jede Rechtsverfolgung vor den Gerichten (vgl. BGH, Urt. v. 19.11.1971 - I ZR 72/70, GRUR 1972, 180, 183 = NJW 1972, 198 - Cheri; Urt. v. 5.12.1975 - I ZR 122/74, GRUR 1976, 256, 257 = WM 1976, 164, 165 - Rechenscheibe). Es ist deshalb nicht entscheidend, daß dieses Erfordernis im Wortlaut des § 70 Abs. 3 GWB nicht ausdrücklich erwähnt ist.

Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts ist hier das Rechtsschutzbedürfnis gegeben. Die Beteiligten gehen übereinstimmend davon aus, daß die VNG für die Lieferung von Stadtgas in den einzelnen Quartalen des Jahres 1992 31.24, 33.06, 33.35 und 31.31 Pf/cbm verlangt hat, ihre Abgabepreise nach Erlaß der Verfügung also auch einmal gesenkt hat (vgl. den Tatbestandsberichtigungsbeschluß des Beschwerdegerichts). Wird die Wirksamkeit der Nummer 2 der Verfügung unterstellt, könnte die von der Landeskartellbehörde begehrte Feststellung demgemäß für Ansprüche aus § 35 Abs. 2 GWB und eine Mehrerlösabschöpfung nach § 37 b GWB von Bedeutung sein. Vor allem auch mit Blick hierauf ist die Vorschrift des § 70 Abs. 3 GWB durch die 4. GWB-Novelle in das Gesetz eingefügt worden (vgl. die Begründung zu Art. 1 Nr. 21 des Regierungsentwurfs eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BT-Drucks. 8/2136, S. 30 = WuW 1980, 337, 360).

3.

Der Antrag der Landeskartellbehörde festzustellen, daß die Verfügung in ihrer Nummer 2 bis zum 31. Dezember 1992 rechtmäßig gewesen ist, ist aber als unbegründet abzuweisen.

a)

Durch Nummer 2 der Verfügung hat die Landeskartellbehörde der Betroffenen untersagt, eine Preissenkung ihres Vorlieferanten für die Lieferung von Stadtgas nicht an ihre Abnehmer weiterzugeben.

Diese in die Zukunft gerichtete und auf § 22 Abs. 4 und Abs. 5 GWB gestützte Untersagungsverfügung ist schon deshalb rechtswidrig, weil sie nicht ein Verhalten umschreibt, das im konkreten Fall unter allen Umständen mißbräuchlich ist.

Dabei kann unterstellt werden, daß die Betroffene im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung Normadressatin des § 22 Abs. 4 GWB war. Denn auch als Normadressatin dieser Vorschrift war die Betroffene nicht unter allen Umständen verpflichtet, ihr selbst gegenüber wirksam werdende Preissenkungen ihres Vorlieferanten weiterzugeben. Für die Ausübung der Mißbrauchsaufsicht über die Preisgestaltung eines Unternehmens ist entscheidend, ob der letztlich geforderte Preis als mißbräuchlich zu beanstanden ist. Die Höhe der eigenen Bezugspreise des betroffenen Unternehmens ist nur ein Element des dabei insgesamt zu würdigenden Sachverhalts. Die Entscheidung eines Energieversorgungsunternehmens, das ein Gebietsmonopol besitzt oder marktbeherrschend ist, Preissenkungen seines Vorlieferanten nicht oder nicht vollständig an seine eigenen Abnehmer weiterzugeben, kann vielfältige Gründe haben, und begründet als solche - ohne Hinzutreten besonderer Umstände - noch nicht die Mißbräuchlichkeit der von ihm geforderten Preise. So kann es etwa einem anzuerkennenden unternehmerischen Interesse entsprechen, einen Anstieg der eigenen Kosten dadurch aufzufangen, daß die Abgabepreise nicht in vollem Umfang einer Herabsetzung der Bezugspreise folgen.

b)

Der Senat ist durch das Verbot der Schlechterstellung des Rechtsmittelführers (reformatio in peius) nicht gehindert, den Feststellungsantrag hinsichtlich der Nummer 2 der Verfügung statt als unzulässig als unbegründet abzuweisen.

Das Verbot der Schlechterstellung gilt entsprechend den Regelungen der Zivilprozeßordnung und der Verwaltungsgerichtsordnung (§ 559 ZPO; § 129 VwGO), die ergänzend heranzuziehen sind (vgl. BGHZ 65, 30, 35 - ZVN II; K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 73 Rdn. 3 m.w.N.), auch im kartellrechtlichen Rechtsbeschwerdeverfahren. Dieser Verfahrensgrundsatz schließt jedoch nicht aus, daß in der Revisionsinstanz ein Antrag, der in der Vorinstanz als unzulässig angesehen wurde, als unbegründet abgewiesen wird (vgl. BGHZ 104, 212, 214[BGH 21.04.1988 - VII ZR 372/86]; BVerwGE 22, 45, 46 [BVerwG 15.09.1965 - BVerwG VI C 37.64]) [BVerwG 15.09.1965 - VI C 37/64].

Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Abweisung des Feststellungsantrags hinsichtlich der Nummer 2 der Verfügung keine weiteren Feststellungen voraussetzt.

IV.

Das Beschwerdegericht hat die Feststellungsanträge, soweit sich diese auf die Nummern 3 und 4 der Verfügung beziehen, mangels Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig, hinsichtlich der Nummer 5 als unbegründet abgewiesen. Auch dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg. Die Feststellungsanträge sind insgesamt als unbegründet abzuweisen.

Die Nummern 3 bis 5 der Verfügung enthielten Nebenentscheidungen, die jedenfalls deshalb keinen Bestand haben können, weil sie das rechtliche Schicksal der Hauptentscheidungen in den Nummern 1 und 2, auf die sie sich bezogen, teilten.

Bei dieser Sachlage ist eine Prüfung, ob für die Feststellungsanträge ein Rechtsschutzbedürfnis gegeben ist, entbehrlich. Dagegen spricht nicht, daß grundsätzlich in die Sachprüfung erst eingetreten werden darf, wenn feststeht, daß die Prozeßvoraussetzungen gegeben sind (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.1990 - V ZR 105/89, WM 1991, 239 [BGH 26.10.1990 - V ZR 105/89]). Das Rechtsschutzbedürfnis hat als Prozeßvoraussetzung gerade die Funktion zu verhindern, daß Gegner und Gericht ohne ausreichendes Interesse an gerichtlichem Rechtsschutz durch ein Verfahren belastet werden. Dem würde es widersprechen, wenn die Prüfung des Rechtsschutzbedürfnisses als Zulässigkeitsvoraussetzung auch dann gefordert würde, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Unbegründetheit eines Antrags bereits feststeht (vgl. BGH, Urt. v. 27.11.1957 - IV ZR 121/57, NJW 1958, 384; MünchKomm/Lüke, Zivilprozeßordnung, Vor § 253 Rdn. 18; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 6. Aufl., Kap. 13 Rdn. 55, jeweils m.w.N.).

V.

Die Rechtsbeschwerde ist danach auf Kosten des Rechtsbeschwerdeführers mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß die Feststellungsanträge insgesamt als unbegründet zurückzuweisen sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Satz 2 GWB.