Bundesgerichtshof
Beschl. v. 16.07.1970, Az.: 4 StR 505/69

I.

1.

Das Landgericht hat die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Schöffengerichts verworfen, das ihn wegen Betruges zu einer Gefängnisstrafe verurteilt hat.

Das Landgericht hat festgestellt: Der Angeklagte war als Zeitschriftenwerber für eine Verlagswerbefirma tätig. Er hat durch unwahre Vorspiegelungen eine Hausfrau dazu veranlaßt, eine Zeitschrift zu abonnieren. Nach der Lieferung des ersten Heftes erkannten die Bestellerin und ihr Ehemann, ein städtischer Arbeiter, die bisher noch keine Zahlungen geleistet hatten, daß die bestellten Hefte entgegen den Zusicherungen des Angeklagten für sie völlig ungeeignet und unbrauchbar waren. Sie sandten das Heft mit einem entsprechenden Schreiben an die Lieferfirma zurück. Hierauf wurde der Auftrag von der Firma ohne weiteres storniert.

Über die Revision des Angeklagten hat das Oberlandesgericht Hamm zu entscheiden. Es möchte die Revision, soweit sie den Schuldspruch betrifft, als unbegründet verwerfen. Hieran sieht es sich durch das in GA 1962, 213 veröffentlichte Urteil des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 30. August 1961 - 2 StR 353/61 - gehindert. Es hat deswegen die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

2.

Diese Vorlegung ist zulässig.

Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, daß die bestellte Zeitschrift für die Bestellerin und ihren Ehemann nicht nur nach ihrer persönlichen Einschätzung, sondern auch nach der Auffassung eines sachlichen Beurteilers auf Grund ihrer persönlichen Verhältnisse und ihres Bildungsstandes praktisch wertlos gewesen sei. Deswegen könne der Eintritt eines Vermögensschadens der Eheleute nicht schon nach den Grundsätzen der Entscheidung BGHSt 16, 321 verneint werden. Ob das Verhalten des Angeklagten zugleich auch einen Provisionsbetrug zum Nachteil seiner Arbeitgeberfirma darstelle, habe das Landgericht nicht geprüft; aus verschiedenen im einzelnen dargelegten Gründen tatsächlicher Art sei das Oberlandesgericht zu einer abschließenden Beurteilung dieser Frage nicht in der Lage. Es komme daher darauf an, ob ein Vermögensschaden trotz der Möglichkeit anzunehmen sei, daß die Firma in allen Fällen, in denen die Bestellungen von den Kunden beanstandet wurden, den Vertrag ohne weiteres stornierte und keine Zahlungen verlangte, weil sie von vornherein mit unerlaubten Methoden ihrer Vertreter rechnete und deshalb entschlossen war, grundsätzlich allen Beanstandungen zu entsprechen.

Diese Frage möchte das Oberlandesgericht bejahen.

Der vom Oberlandesgericht beabsichtigten Bestätigung des landgerichtlichen Urteils im Schuldspruch steht danach in der Tat das angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs (GA 1962, 213) entgegen, in dem die entgegengesetzte Auffassung vertreten wird.

Der Auffassung des 2. Strafsenats haben sich übrigens - ohne zusätzliche Erwägungen - das Oberlandesgericht Celle (MDR 1969, 158, 159) und mehrfach andere Senate des Oberlandesgerichts Hamm (NJW 1965, 702;  1969, 624, 625 [OLG Hamm 06.02.1969 - 2 Ss 1842/68];  1969, 1778)angeschlossen.

II.

Der Senat kann die in dem angeführten Urteil des 2. Strafsenats vertretene Auffassung nicht teilen, tritt vielmehr - jedenfalls im Ergebnis - der Meinung des vorlegenden Gerichts bei.

1.

Es handelt sich um einen Fall des Eingehungsbetruges. Bei ihm ist eine Vermögensbeschädigung gegeben, wenn der vertragliche Anspruch auf die Leistung des Täuschenden (oder des von diesem Vertretenen) - hier auf die Lieferung der Zeitschrift - in seinem Wert hinter der Verpflichtung zur Gegenleistung des Getäuschten - hier zur Zahlung des Kaufpreises - zurückbleibt (vgl. u.a. BGHSt 16, 220, 221) [BGH 18.07.1961 - 1 StR 606/60]. Bei der Prüfung, ob dies der Fall ist, muß grundsätzlich die Anfechtbarkeit des Vertrages außer Betracht bleiben (BGHSt 21, 384, 386 [BGH 28.11.1967 - 5 StR 556/67];  22, 88, 89) [BGH 20.02.1968 - 5 StR 694/67]. Das ist deshalb gerechtfertigt, weil sich der Getäuschte zwar von dem Vertrag lossagen kann, die Voraussetzungen hierfür aber beweisen muß und Gefahr läuft, das nicht zu können. Das Risiko, von dem Vertrag loszukommen, liegt ausschließlich bei dem Getäuschten.

Bei der hier zu beurteilenden Sachlage darf indes die Besonderheit nicht außer acht gelassen werden, daß der Inhaber der Lieferfirma auf eine bloße Beanstandung des Bestellers den Vertrag in jedem Fall ohne weiteres als nicht zustandegekommen behandelt. Durch diesen dem Besteller allerdings zunächst unbekannten Umstand unterscheidet sich der hier zu beurteilende Fall wesentlich von dem Normalfall. Rein objektiv geht hier der Besteller kein Risiko ein. Ein über eine Vermögensgefährdung hinausgehender Vermögensschaden tritt nicht ein, wenn der Besteller nach der Lieferung des bestellten Gegenstandes, ehe er selbst den Vertrag ganz oder teilweise erfüllt hat, die Unbrauchbarkeit des Gegenstandes erkennt, dem Lieferanten gegenüber geltend macht und dieser daraufhin ohne weiteres den Vertrag storniert.

2.

Die Frage ist daher in einem Falle der hier zu erörternden Art die, ob trotz dieser Besonderheit durch den Abschluß des Bestellungsvertrages das Vermögen des Bestellers bereits in einer Weise gefährdet worden ist, daß dies bei einer lebensnahen und daher nicht einseitig dogmatisch-zivilrechtlichen, sondern weitgehend wirtschaftlichen Betrachtungsweise (BGHSt 15, 83, 86 [BGH 19.07.1960 - 1 StR 213/60];  16, 321, 329) [BGH 16.08.1961 - 4 StR 166/61]einer Wertminderung und damit einer Schädigung des Vermögens gleichkommt. Das muß bejaht werden.

Es ist zunächst im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, auf den es allein ankommt, ungewiß, ob der getäuschte Besteller nach der Lieferung des Gegenstandes, ehe er seine Gegenleistung ganz oder teilweise erbringt, die den Vertragsabreden entgegenstehende Unbrauchbarkeit für seine Zwecke erkennt. Ebenso ungewiß ist es, ob der Besteller, der ja die Bereitschaft des Firmeninhabers zur Stornierung auf bloße Beanstandung hin nicht kennt, nach dem Erkennen der Unbrauchbarkeit des gelieferten Gegenstandes aus irgendwelchen Gründen von der Erhebung einer Beanstandung absehen und also zur Zahlung des Kaufpreises genötigt sein wird. Das hängt von vielen Umständen ab, über die sich niemals im voraus etwas Bestimmtes sagen läßt; von Bedeutung können insoweit sein die Geschäftsgewandtheit oder die Unerfahrenheit des Bestellers, der Grad seines Ärgers über die Übertölpelung, seine Neigung zur Bequemlichkeit oder sein Wille, sich keine unlauteren Methoden gefallen zu lassen, die Bedeutung des Kaufpreises für seine Vermögensverhältnisse usw. Für den Vertreter, dessen Täuschungshandlungen auf den Abschluß des Vertrages und auf seine Erfüllung angelegt waren, stellt das alles einen Zufall dar; er hat in jedem Falle den Besteller der naheliegenden Gefahr ausgesetzt, daß er den Vertrag erfüllen und also einen Vermögensschaden (Zahlung des Kaufpreises für eine für ihn nutzlose, unbrauchbare Sache) erleiden wird. Diese Gefahr - die Vermögensgefährdung - muß nach lebensnahen, wirtschaftlichen Gesichtspunkten bereits einer Schädigung des Vermögens gleichgesetzt werden.

III.

Der 2. Strafsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, daß er an der Auffassung des Urteils vom 30. August 1961 nicht festhält.

Der Generalbundesanwalt hatte beantragt, die Vorlegungsfrage im Sinne jenes Urteils zu entscheiden.