Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 01.09.1997, Az.: BVerwG 2 WD 13.97

I.

Der 41 Jahre alte Soldat besuchte vier Jahre eine Grundschule und insgesamt neun Jahre zunächst das Gymnasium Achern und sodann das Technische Gymnasium Bühl, das er mit dem Versetzungszeugnis zur 13. Klasse 1975 verließ. Am 29. Mai 1981 wurde ihm infolge der Abschlußprüfung des Fachhochschulreifelehrgangs Wirtschaft an der Bundeswehrfachschule die Fachhochschulreife zuerkannt.

Der Soldat wurde am 1. Juli 1975 zur Ausbildungskompanie 260 in Lebach einberufen und nach Ableistung einer sechswöchigen Grundausbildung bei der Stabskompanie der .... Luftlandedivision in B. im Stabsdienst verwendet. Auf Grund seiner Verpflichtungserklärung vom 25. Juli 1975 erfolgte am 10. September 1975 seine Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit, wobei seine Dienstzeit zunächst auf zwei, acht, neun, elf und schließlich auf 15 Jahre festgesetzt wurde, ehe er mit Wirkung vom 30. Juni 1987 als Berufssoldat übernommen wurde. Nach regelmäßigen Zwischenbeförderungen zum Unteroffizier, Fähnrich, Oberfähnrich, Leutnant und Oberleutnant wurde er am 7. Februar 1989 zum Hauptmann und am 14. April 1994 zum Major ernannt.

Im Rahmen einer Kommandierung nahm der Soldat vom 4. Oktober bis 20. Dezember 1977 an der Artillerieschule in I. am Unteroffizier-Grundlehrgang teil, den er mit "ausreichend" bestand. Den nach übernähme zur Laufbahn der Offiziere vom 16. Oktober 1979 bis 27. Juni 1980 besuchten Offizieranwärterlehrgang an der Kampftruppenschule ... in H. bestand er mit "befriedigend". Ebenfalls mit "befriedigend" schloß er am 25. September 1985 den Offizierlehrgang ... an der Offizierschule des Heeres in H. ab, nachdem er zuvor an der damaligen Hochschule der Bundeswehr in N. ein dreieinhalb Jahre dauerndes Studium mit dem Erreichen des akademischen Grades "Diplom-Betriebswirt (FH)" durchlief. Den Offizierlehrgang B 1 an der Kampftruppenschule ... in H. bestand er am 23. Januar 1986 mit "gut". Nach verschiedenen Zwischenverwendungen beim Bataillon für Psychologische Verteidigung ... in N. und beim Heeresamt sowie der erfolgreichen Teilnahme am Grundlehrgang Fortbildungsstufe C an der Führungsakademie der Bundeswehr wurde er am 1. Juli 1994 als Fernmeldestabsoffizier zum Stab Kommando ... in R. versetzt und wurde vom 2. August 1995 bis 1. Januar 1996 zum GECON UNPF und vom 2. Januar bis 30. Januar 1996 zum GECON IFOR in Kroatien kommandiert. Für die Zeit vom 16. Dezember 1996 bis zum 31. März 1997 wurde der Soldat erneut in Kroatien beim Stab des GECON IFOR (L) COC verwendet.

Der Soldat wurde bisher siebenmal beurteilt. In der Beurteilung vom 30. September 1993 erhielt er in der gebundenen Beschreibung 13mal die Wertung "2" und dreimal die Wertung "1" sowie in der freien Beschreibung viermal den Ausprägungsgrad "B". Die letzte planmäßige Beurteilung des Soldaten vom 28. Juli 1995 bezog sich auf den von ihm seit dem 1. Juli 1994 besetzten Dienstposten Fernmeldestabsoffizier für operationelle Information im Kommando .... Er erzielte in der gebundenen Beschreibung siebenmal die Wertung "2" und viermal die Wertung "1"; für die übrigen vorgegebenen Kriterien fand keine Bewertung statt. Wie in der vorhergehenden Beurteilung erreichte der Soldat in der freien Beschreibung viermal den Ausprägungsgrad "B", und zwar für "Verantwortungsbewußtsein", "Fähigkeit zur Menschenführung", "Fähigkeit zur Einsatzführung/Betriebsführung" und "Geistige Fähigkeiten".

Der Kommandeur Kommando ... erklärte sich mit der Beurteilung einverstanden, beschrieb den Soldaten ebenfalls als besonders engagierten Offizier mit großer Leistungsbereitschaft und großem fachlichen Können und schlug "auf Grund des Eignungs- und Leistungsbildes uneingeschränkt" eine Verwendung als Bataillonskommandeur vor.

In einem Beurteilungsbeitrag für die Tätigkeit beim Stab GECON UNPF vom 17. November 1995 erhielt der Soldat in der gebundenen Beschreibung siebenmal die Wertung "3" und dreimal die Wertung "2". Die Gesamtwertung lautet:

"Major G. wirkt zuweilen zurückhaltend und verschlossen. Er zieht sich oft auf seinen OpInfo-Aufgagabenbereich (Aufgabenbereich für operationelle Information) zurück und übernimmt andere Aufgaben vorzugsweise dann, wenn sie seinen Interessen entsprechen."

Ein weiterer Beurteilungsbeitrag vom 29. Februar 1996 für die Verwendung des Soldaten beim Stab/Stabskompanie GECON IFOR (L) enthielt in der gebundenen Beschreibung einmal die Wertung "3" und elfmal die Wertung "2". In der freien Beschreibung wird der Soldat als engagierter und verantwortungsbewußter Offizier mit weitgestreutem Hintergrundwissen und bestimmten, herausragenden Qualifikationen umschrieben.

Der nächste Disziplinarvorgesetzte des Soldaten, Oberst i.G. D., hat aus Leumundszeuge vor der Truppendienstkammer ausgesagt, der Soldat "marschiere immer vorweg", zeige Einsatzbereitschaft und besitze die Eignung zum Bataillonskommandeur. Er, der Disziplinarvorgesetzte, sehe sein Vergehen als einmaligen Einbruch unter besonderen Umständen, er sei mit der Situation nicht fertig geworden.

Der Soldat erhielt am 28. Januar 1986 als Anerkennung seiner Leistungen in der Bundeswehr das Leistungsabzeichen im Truppendienst in Gold, am 10. Februar 1994 das Ehrenkreuz der Bundeswehr in Silber und am 23. November 1995 die Medaille der Vereinten Nationen für die Teilnahme an UN PROFOR während der Zeit vom August bis Dezember 1995.

Er erhielt vier förmliche Anerkennungen:

1. 1.

   vom Chef des Stabes Wehrbereichskommando ... am 27. September 1984 wegen vorbildlicher Pflichterfüllung, weil er in der Zeit vom 6. August bis 28. September 1984 während seiner praktischen Tätigkeit beim Stab Wehrbereichskommando ... an der Vorbereitung und Durchführung des territorialen Anteils der Heeresübung 1984 mitgewirkt und sich als S 3-Offizier und Ordonnanzoffizier des Chefs des Stabes durch große Einsatzbereitschaft, wendiges, selbständiges und entschlossenes Handeln ausgezeichnet hat;

2. 2.

   vom Kompaniechef ... /Bataillon für Psychologische Verteidigung ... am 30. Oktober 1986 - verbunden mit drei Tagen Sonderurlaub - wegen vorbildlicher Pflichterfüllung, weil er seit dem 1. April 1986 als Entwurfsgruppenführer der Druckereikompanie ständig weit überdurchschnittlichen Einsatz gezeigt und dabei als Führer und Ausbilder Beachtliches geleistet und durch sein vorbildliches Verhalten und seine tadellose Einstellung zum Soldatenberuf wesentlich dazu beigetragen hat, daß die Entwurfsgruppe nicht nur im täglichen Kasernendienst, sondern auch während der NATO-Übung "Bold Guard '86" sowie während der Bataillonsübung "Gelber Oktobersturm" im Oktober 1986 ihren Auftrag gut erfüllt hat;

3. 3.

   vom Kommandeur Fernmeldebataillon ... am 15. November 1990 - verbunden mit zwei Tagen Sonderurlaub - wegen vorbildlicher Pflichterfüllung, weil er vom Sommer 1990 bis zum 10. November 1990 trotz hoher dienstlicher Beanspruchung nach Übernahme seiner Einsatzkompanie als zuständiger Projektoffizier den Bataillons- und Standortball in mustergültiger Weise gesteuert hat;

4. 4.

   vom Kommandeur Fernmeldebataillon ... am 15. November 1991 - verbunden mit einem Tag Sonderurlaub - wegen vorbildlicher Pflichterfüllung, weil er in der Zeit vom 15. Juli bis 8. November 1991 als verantwortlicher Projektoffizier den 24. Chrysanthemenball in hervorragender Weise vorbereitet und damit wesentlich zum Gelingen dieses im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit durchgeführten gesellschaftlichen Ereignisses beigetragen hat.

Bundeszentralregister und Disziplinarbuch enthalten keine Eintragungen über Strafen und disziplinare Maßregelungen des Soldaten.

Die Dienstbezüge des Soldaten berechnen sich aus der 10. Dienstaltersstufe der Besoldungsgruppe A 13 des Bundesbesoldungsgesetzes und betragen monatlich einschließlich einer allgemeinen Stellenzulage 6.542,75 DM brutto, das sind unter Berücksichtigung von Kindergeld für zwei Kinder 5.728,74 DM netto, die ihm - abzüglich eines Beitrages von 3,50 DM für das "BW-Sozialwerk" - auch tatsächlich ausbezahlt werden.

Der Soldat ist seit dem 6. Juli 1979 verheiratet, aus der Ehe sind zwei Töchter im Alter von 13 und 15 Jahren hervorgegangen. Seit Juli 1996 lebt er von seiner Familie getrennt und zahlt ihr einen monatlichen unterhält von 3.492 DM. Seine Ehefrau ist als Kinderkrankenschwester, und zwar ausschließlich im Nachtdienst, beschäftigt und verdient hierbei etwa 2.000 DM netto.

Für den im Zuge der Trennung von seiner Familie bedingten Umzug hat er einen Kredit von 20.000 DM aufgenommen, den er in monatliche Raten von 460 DM abzahlt. Die wirtschaftlichen Verhältnisse sind gleichwohl geordnet.

II.

In dem mit Verfügung des Kommandeurs Kommando Luftbewegliche Kräfte ... vom 9. Januar 1996 ordnungsgemäß eingeleiteten disziplinargerichtlichen Verfahren legte der Wehrdisziplinaranwalt dem Soldaten in der Anschuldigungsschrift vom 18. September 1996, ihm ausgehändigt am 14. Oktober 1996, als schuldhafte Verletzung seiner Dienstpflichten zur Last:

"Der Soldat benutzte ohne Genehmigung seiner Vorgesetzten und ohne sonst rechtfertigenden Grund den Telefonanschluß des Deutschen Kontingents UNPF in Trogir, Kroatien, in folgenden Fällen, um von dort private Telefongespräche zu führen:

- 10. August 1995,	22.41 Uhr,	34	Einheiten
- 10. August 1995,	23.08 Uhr,	23	Einheiten
- 10. August 1995,	23.25 Uhr,	26	Einheiten
- 10. August 1995,	23.35 Uhr,	25	Einheiten
- 10. August 1995,	23.49 Uhr,	2	Einheiten
- 11. August 1995,	00.02 Uhr,	35	Einheiten
- 12. August 1995,	23.02 Uhr,	2.192	Einheiten
- 15. August 1995,	22.28 Uhr,	1.861	Einheiten
- 17. August 1995,	22.02 Uhr,	751	Einheiten
- 20. August 1995,	22.13 Uhr,	26	Einheiten
- 20. August 1995,	23.04 Uhr,	2.381	Einheiten
- 22. August 1995,	21.42 Uhr,	1.455	Einheiten
- 23. August 1995,	22.13 Uhr,	157	Einheiten
Gesamt		9.006	Einheiten.

Der Soldat hatte nicht die Absicht, die Gesprächsgebühren zu entrichten, zumindest aber verschaffte er sich einen wirtschaftlichen Vorteil auf Kosten des Bundes.

Erst als die unberechtigten Gespräche durch seine Vorgesetzten entdeckt wurden, zahlte er die Gebühren in Höhe von 496,59 DM bei der Truppenverwaltung ein."

Die 7. Kammer des Truppendienstgerichts Süd fand den Soldaten am 5. Dezember 1996 eines Dienstvergehens schuldig und verurteilte ihn zu einem Beförderungsverbot für die Dauer von drei Jahren.

Sie hielt den angeschuldigten Sachverhalt für erwiesen, gelangte aber zu der Überzeugung, es fehle an der Absicht des Soldaten, die Gesprächsgebühren nicht zu entrichten und sich insoweit auf Kosten des Bundes zu bereichern. Der Soldat habe lediglich billigend in Kauf genommen, das Haushaltsvermögen des Bundes um die Höhe der von ihm verbrauchten Telefongebühren zu belasten und in derselben Höhe die eigene Zahlung schuldig zu bleiben. Das Verhalten des Soldaten sei als bedingt vorsätzliche Verletzung der Dienstpflichten zu werten, der Bundesrepublik Deutschland treu zu dienen (§ 7 SG) und der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordert (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG), mithin ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG.

Zur Maßnahmebemessung führte die Kammer aus:

Nach ständiger Rechtsprechung des 2. Wehrdienstsenats des Bundesverwaltungsgerichts sei bei vorsätzlichem Zugriff eines Soldaten auf Eigentum und Vermögen des Dienstherrn eine empfindliche disziplinare Reaktion durch die Verhängung einer reinigenden Maßnahme geboten. Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung sei vor allem zu beachten gewesen, daß die vorgeworfene Absicht des Soldaten, sich zu Lasten des Dienstherrn um den Betrag der Telefongebühren zu bereichern und das Vermögen des Dienstherrn zu schädigen, nicht nachweisbar sei. Der Soldat habe nur in dem Bestreben gehandelt, die Beziehung zu seiner Bekannten, der Telefongesprächspartnerin, vor Vorgesetzten und Kameraden möglichst geheim zu halten und habe deshalb weder eine Genehmigung zur Benutzung des Dienstapparates eingeholt noch Gesprächsnachweise in die dafür vorgesehene Liste eingetragen.

Zu Lasten des Soldaten sei jedoch zu berücksichtigen, daß er ein sehr ungünstig wirkendes Beispiel für das Verhalten eines Vorgesetzten gegeben habe. Der Soldat hätte am dienstlichen Telefonapparat beobachtet und später mit der unerwartet hohen Telefonabrechnung in Verbindung gebracht werden können. Alle Soldaten des Einsatzverbandes Trogir wären zu Beginn in gleicher Weise von den wenigen öffentlichen Fernsprechstellen abhängig gewesen. Vor diesem Hintergrund sei das Verhalten des Soldaten auch unkameradschaftlich. Ferner stelle es auch eine Zumutung gegenüber dem Zeugen D. dar, wenn der Soldat davon ausging, mit diesem zu gegebener Zeit eine Regelung über die Bezahlung der Gebühren zu erreichen.

Zuungunsten des Soldaten wirke sich auch die Häufigkeit der Gespräche, ihre in Gebühreneinheiten bemessene Dauer und der Gesamtschaden aus. Weiter falle ins Gewicht, daß er nach Einrichtung mehrerer Betreuungsapparate im September 1995 über sein Fehlverhalten geschwiegen habe.

Die Kammer hat jedoch die besondere persönliche Anspannung des Soldaten, der Beziehungen zu einer Frau unterhielt, die weder seiner Familie noch seiner dienstlichen Umgebung bekanntwerden sollten, als Maßnahmemilderungsgrund berücksichtigt. Diese belastende Situation, die räumliche Entfernung sowie die beengten Verhältnisse der Stationierung ließen es nicht ausschließen, daß eine erheblich geringere Hemmschwelle bestand, auf den Dienstapparat zurückzugreifen, als es unter normalen umständen der Fall gewesen wäre.

Ferner wirke sich das Geständnis des Soldaten entlastend aus. Schließlich sei er vor und nach seiner Verfehlung mit vollem persönlichen Einsatz seinen Dienstpflichten nachgekommen. Allerdings könne nicht unberücksichtigt bleiben, daß er wegen der familiären Schwierigkeiten den Auslandseinsatz gesucht und damit selbst die Ursache für sein Versagen gesetzt habe.

Nach Abwägung dieser belastenden und mildernden Umstände sah die Kammer eine Dienstgradherabsetzung nicht für notwendig an, hielt den Soldaten jedoch für beförderungsunwürdig.

Gegen diese dem Wehrdisziplinaranwalt am 8. Januar 1997 zugestellte Entscheidung hat der Bundeswehrdisziplinaranwalt mit Schriftsatz vom 3. Februar 1997, der am selben Tag beim Bundesverwaltungsgericht eingegangen ist, in vollem Umfang zuungunsten des Soldaten Berufung zunächst mit dem Ziel der Verhängung einer schwereren disziplinargerichtlichen Maßnahme eingelegt, wobei das Ziel an anderer Stelle dahingehend konkretisiert worden ist, daß eine "Dienstgradherabsetzung verwirkt" und in der Hauptverhandlung beantragt werde, "den Soldaten in den Dienstgrad eines Hauptmanns herabzusetzen."

Zur Begründung hat er vorgetragen:

Die Ausführungen der Kammer zum Grad des Verschuldens stünden mit ihren sonstigen Feststellungen zum Tathergang in Widerspruch. Dem Soldaten sei das Fehlen der Absicht zugebilligt worden, die Gesprächsgebühren nicht zu entrichten und sich insoweit auf Kosten des Bundes zu bereichern. Er habe es - so die Kammer - als unvermeidlich hingenommen, die Gespräche auf der Dienstleitung zu führen und die dabei entstandenen Gebühren nicht zu bezahlen, und damit nur bedingt vorsätzlich gehandelt.

Demgegenüber ist nach Auffassung des Bundeswehrdisziplinaranwalts direkter Vorsatz gegeben, denn bedingter Vorsatz läge nur dann vor, wenn der Soldat die Realisierung der Tatergebnisse weder anstrebe noch für sicher, sondern nur für möglich halte. Er habe jedoch die Vermögensbeeinträchtigung des Bundes für unvermeidbar gehalten.

Aber auch unabhängig davon könne den Ausführungen der Kammer nicht gefolgt werden. Der Soldat hätte durchaus seine Privatgespräche befehlsgemäß in die Nachweisliste eintragen und bezahlen können, ohne dabei seine Beziehungen zu dem Gesprächsteilnehmer offenlegen zu müssen. Bei einer Befragung nach dem Grund von Privatgesprächen auf einem Dienstapparat wäre der Hinweis auf dringende familiäre Gründe akzeptiert worden, überdies wäre es zulässig und möglich gewesen, Privatgespräche von den nur 15 Minuten Fußweg entfernten öffentlichen Telefonzellen in Trogir zu führen.

Der Soldat habe eine Dienstgradherabsetzung verwirkt, weil sich sein Fehlverhalten nur unwesentlich von anderen "Zugriffs- und Täuschungshandlungen" zum Nachteil des Dienstherrn unterscheide. Die von der Kammer zugebilligten Milderungsgründe "einer belastenden Situation" und eines weitgehenden Geständnisses erlaubten keine andere Entscheidung, zumal ein Schadensausgleich durch ihn erst erfolgt sei, als nach langwierigen Ermittlungen seine Urheberschaft für die erhöhten Telefonkosten festgestellt wurde.

III.

1.

Die Berufung des Bundeswehrdisziplinaranwalts ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 110 Abs. 1 Satz 1, § 111 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 WDO).

2.

Das zuungunsten des Soldaten geführte Rechtsmittel ist nach Antrag und Begründung in vollem Umfang eingelegt worden, da der Bundeswehrdisziplinaranwalt die Schuld- und Tatfeststellungen der Kammer angegriffen hat. Somit hatte der Senat im Rahmen der Anschuldigung (§ 118 Satz 1 i.V.m. § 103 Abs. 1 WDO) eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, sie rechtlich zu würdigen und die sich daraus ergebenden Folgerungen zu ziehen.

3.

Die Berufung des Bundeswehrdisziplinaranwalts hatte nur zum Teil Erfolg.

a)

Auf Grund der Einlassung des Soldaten, soweit ihr gefolgt werden konnte, und der gemäß § 118 Satz 2 WDO verlesenen Aussagen der Zeugen Oberstabsfeldwebel H. Major D. und Oberst i.G. Du. hat der Senat folgenden Sachverhalt festgestellt:

Im Zuge seiner Versetzung mit Wirkung vom 1. Juli 1994 als Fernmeldestabsoffizier für Operationelle Information zum Stab Kommando Luftbewegliche Kräfte ... in R. zog der Soldat mit seiner Familie von Neuwied nach Wiesent, Kreis R.. Noch in Neuwied nahm er Beziehungen zu einer Bekannten aus seinem Sportverein auf. Diese Beziehung hielt er vor seiner Familie und im dienstlichen Bereich geheim. Unabhängig davon kam es wegen seiner starken dienstlichen Inanspruchnahme und der damit verbundenen häufigen Versetzungen zu familiären Spannungen, die die Absicht des Soldaten förderten, sich von seiner Familie zu trennen und sich freiwillig zu einer Verwendung in Kroatien zu melden. Mit Wirkung vom 2. August 1995 wurde er zum GECON UNPF nach Trogir in Kroatien kommandiert.

Zu Beginn seines Einsatzes gab es in der dortigen Naval Base zunächst keine, dann erst zwei bzw. drei und schließlich ab Anfang September 1995 zehn durch die kroatische Telefongesellschaft installierte öffentliche Telefonapparate, sogenannte Betreuungstelefone. Auf diese in offenen Halbschalen montierten Kartentelefone waren anfangs etwa 400 und später 550 Soldaten angewiesen. Das brachte lange Wartezeiten mit sich, die zusätzlich dadurch entstanden, weil sich viele Soldaten wegen der im Vergleich zu Einrichtungen außerhalb der militärischen Anlage kürzeren Sprecheinheiten von Deutschland aus anrufen ließen.

Neben dem allen Dienstgraden zur Verfügung stehenden Betreuungstelefon hatte die Bundeswehr zwei Telefonhauptanschlüsse angemietet. Einer davon befand sich in der durch eine Schiebetür abtrennbaren Presse- und Informalionszelle und diente ausschließlich dem Telefonverkehr der Presseabteilung, der andere diente der Knotenvermittlung der Naval Base. Beide Apparate waren lediglich für Dienstgespräche vorgesehen und konnten zu Beginn auch von in der Naval Base beschäftigten Bediensteten kroatischer Firmen benutzt werden. Privatgespräche durften von diesen Apparaten nur dann geführt werden, wenn eine Genehmigung des Disziplinarvorgesetzten vorlag, die beispielsweise bei Erkrankung oder Tod eines nahen Familienangehörigen erteilt wurde. Unabhängig von der Einstufung der Gespräche als dienstlich oder privat mußten sie in Nachweislisten eingetragen werden. Entsprechende Belehrungen wurden nicht durchgeführt. Die langen Wartezeiten an den Betreuungstelefonen und außerdem die Möglichkeit des Mithörens durch Kameraden veranlaßten den Soldaten, von dem im Presse- und Informationszentrum befindlichen Telefonhauptanschluß mit seiner Bekannten aus dem Raum Neuwied zu den folgenden Zeiten die jeweils nach Einheiten bemessenen Telefongespräche zu führen bzw. eine Nachricht auf dem bei seiner Bekannten installierten Telefonanrufbeantworter zu hinterlassen:

Die so geführten Telefongespräche ergaben insgesamt 9.006 Einheiten und verursachten Kosten in Höhe von 496,59 DM. Der Soldat hatte für diese Telefongespräche weder die Einwilligung seines Disziplinarvorgesetzten eingeholt noch sich Aufzeichnungen gemacht. Während desselben Zeitraums rief er verschiedentlich tagsüber bei seiner Familie an und benutzte hierbei die Betreuungstelefone. Seine Bekannte konnte der Soldat tagsüber nicht anrufen, weil sie berufstätig war und an der Arbeitsstelle nur mit Schwierigkeiten erreichbar gewesen wäre. Gleichwohl meinte er, sie anrufen zu müssen, weil seine Familie von anonymen Anrufen belästigt wurde und er seine Bekannte als Urheberin vermutete, die damit die Trennung von seiner Ehefrau forcieren wollte.

Entweder am 10., 11. oder 12. August 1995 betrat der Zeuge Oberstabsfeldwebel H., der als Pressefeldwebel und Fotograf beim Deutschen Kontingent fungierte, das Presse- und Informationszentrum und konnte beobachten, wie der ihm namentlich bekannte Soldat den Hörer des dort befindlichen Dienstapparates zunächst in der Hand hielt, jedoch erschrocken auflegte, als er den Zeugen bemerkte und sodann wortlos den Raum verließ.

Da nach dem 23. August 1995 weitere Betreuungstelefone installiert wurden und sein Freundin die anonymen Anrufe eingestellt hatte, benutze er den Dienstapparat nicht mehr.

An einem im nachhinein nicht mehr feststellbaren Tag im September 1995 erhielt der dafür zuständige Zeuge Major D., Abteilungsleiter G 6 im Stab des Deutschen Kontingents, die Gebührenrechnung für die beiden Dienstapparate. Hierbei fiel ihm auf, daß die Rechnung für den Anschluß im Presse- und Informationszentrum, der nur für die Pressearbeit zur Verfügung stand, wesentlich höher war als der der Knotenvermittlung in der Naval Base. Dieses Mißverhältnis teilte er dem Leiter des Presse- und Informationszentrums mit, woraufhin es Gegenstand einer Lagebesprechung wurde. Es kam der Verdacht unberechtigt geführter Telefongespräche auf. Im Rahmen der daraufhin durchgeführten Ermittlungen ließ sich der Zeuge D. über den Dolmetscher des Deutschen Kontingents von der kroatischen Telefongesellschaft eine nach Datum, Uhrzeit, Gebühreneinheiten und anonymisierten Zielnummern aufgeschlüsselte Aufstellung der von dem Dienstapparat geführten Telefongespräche übergeben. Dabei war ihm aufgefallen, daß ein bestimmter Anschluß im Raum Koblenz nachts besonders häufig angerufen wurde. In der Folgezeit wurden durch die kroatische Telefongesellschaft die vollständigen Zielnummern übermittelt. Eine Übereinstimmung mit den Telefonanschlüssen von Familienangehörigen der in Trogir eingesetzten Soldaten konnte nicht festgestellt werden. Daraufhin ließ der Zeuge D. mehrmals die wegen ihrer Häufigkeit und der Zahl der Gebühreneinheiten aufgefallene Telefonnummer anrufen, ohne allerdings weiterführende Hinweise zu erhalten, weil sich stets nur ein Anrufbeantworter meldete.

Die Ermittlungen blieben nicht verborgen und schlugen, wie es der Zeuge Oberst i.G. Du. formulierte, "Blasen", zumal noch zwei weitere ähnliche Fälle bekanntgeworden waren, von denen nur einer aufgeklärt werden konnte. Da der Zeuge D. wußte, daß der Soldat eine Bekannte hatte, und ihm auch die Beobachtungen des Zeugen H. bekannt waren, konfrontierte er Ende September 1995 den Soldaten mit der fraglichen Teilnehmernummer. Der Soldat räumte sogleich die von dem Diensttelefon aus geführten Privatgespräche ein. Er hatte sich zuvor nicht seinen Vorgesetzten offenbart, weil er unter allen umständen die Beziehung zu seiner Bekannten verheimlichen wollte. Er ging davon aus, daß er bei einer späteren Lösung seiner familiären Probleme den dem Dienstherrn entstandenen Schaden ersetzen könne und seine Vorgesetzten ihm dahingehend Glauben würden, daß er sich nicht habe bereichern wollen.

Nach einer Unterredung mit dem Zeugen Du. bezahlte der Soldat den durch seine Privatgespräche der Bundeswehr in Rechnung gestellten Betrag in Höhe von 496,59 DM bei der Truppenverwaltung.

Erst danach kam es zu disziplinaren Ermittlungen gegen den Soldaten, und zwar deshalb, weil ein Unteroffizier von dem Sachverhalt erfahren und diesen zum Gegenstand einer Meldung gemacht hatte.

Der Soldat hat sich dahingehend eingelassen, daß er die Dauer der über das Diensttelefon geführten Privatgespräche über einen Computerausdruck habe später feststellen wollen, um dann die Gebühren zu berechnen und zu bezahlen; er habe deshalb auch mit dem ihm etwas näher verbundenen Zeugen D. reden wollen.

Die Einlassung des Soldaten, er hätte die der Bundeswehr in Rechnung gestellten Privatgespräche später bezahlen wollen, ist als Schutzbehauptung zu werten, soweit sie die Gespräche nach der im nachhinein nicht mehr genau feststellbaren, jedoch vor dem 15. August 1995 stattgefundenen Begegnung mit dem Zeugen H. im Presse- und Informationszentrum betraf. Schon der lange Zeitraum zwischen dem letzten Telefongespräch am 23. August 1995 und seinem Geständnis Ende September 1995 spricht gegen seine Behauptung. Auch hat er nach der Begegnung mit Huster keinerlei Versuche unternommen, den Schaden zu begleichen.

Durch sein Verhalten hat der Soldat die Pflichten verletzt, der Bundesrepublik Deutschland treu zu dienen (§ 7 SG) und der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordert (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG).

Entgegen der Auffassung der Truppendienstkammer hat der Soldat nicht mit indirektem, sondern spätestens ab dem Zeitpunkt der Begegnung mit dem Zeugen H. mit direktem Vorsatz gehandelt. Bedingter Vorsatz ist lediglich dann denkbar, wenn der Soldat die Tatbestandsverwirklichung weder anstrebt, noch für sicher hält (vgl. Tröndle, StGB, 48. Auflage, § 15 RdNr. 9 m.w.N.). Dabei ist Voraussetzung, daß der Täter den Erfolgseintritt "als möglich und nicht ganz fernliegend erkennt" (Tröndle, a.a.O., RdNr. 10 m.w.N.). Der Erfolgseintritt darf bei dieser Schuldform also nicht sicher, sondern allenfalls möglich erscheinen. Es müßten folglich mindestens Zweifel aufkommen, ob der Erfolg überhaupt eintritt. Der Erfolg, nämlich die Schädigung des Dienstherrn um den durch den Soldaten durch Verwendung des Diensttelefons ersparten Betrag, stand mindestens ab dem Zeitpunkt fest, an dem der Soldat beim offenkundig unberechtigten Telefonieren für ihn erkennbar beobachtet wurde und gleichwohl keine Bezahlung der Telefongespräche anstrebte.

Zugunsten des Soldaten geht der Senat davon aus, daß der Soldat ohne Bereicherungsabsicht handelte, weil es ihm in erster Linie darum ging, ungestört Telefongespräche mit seiner Bekannten zu führen, um seine Beziehung geheim zu halten. Diesem maßgebenden Motiv, des Soldaten steht auch nicht entgegen, daß der Zeuge D. wußte, daß der Soldat "Probleme in seiner Ehe" hatte und dies ihn auch dazu veranlaßte, den Soldaten wegen der unberechtigt geführten Telefongespräche anzusprechen. Dieses zugunsten des Soldaten unterstellte Ausgangsmotiv schließt aber direkten Vorsatz des Soldaten für die Telefongespräche nach der Begegnung mit dem Zeugen H. nicht aus. Da seine Bereicherung auch mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit von ihm vorherzusehen war, kann nicht zu seinen Gunsten von einer billigenden Inkaufnahme eines "ungewissen" Erfolges gesprochen werden. Somit ist dem Soldaten zwar nicht zu widerlegen, daß es ihm in erster Linie darum ging, durch Benutzung des Diensttelefons seine familiären Probleme weiterhin geheim zu halten, gleichwohl ist direkter Vorsatz im Hinblick auf die Schädigung des Dienstherrn und die eigene Bereicherung bezüglich der nach der Begegnung mit dem Zeugen H. geführten Telefongespräche zu bejahen.

Damit hat der Soldat teilweise mit indirektem und teilweise mit direktem Vorsatz gehandelt und demgemäß ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG begangen.

b)

Gemäß § 54 Abs. 5 i.V.m. § 34 Abs. 1 WDO sind bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

Das Dienstvergehen hat nach seiner Eigenart und Schwere, den Auswirkungen und dem Maß der Schuld ganz erhebliches Gewicht, da der Soldat in soldatischen Kernpflichten versagt hat.

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist die vorsätzliche Bereicherung eines Zeit- oder Berufssoldaten zum Nachteil des Dienstherrn eine höchst verwerfliche Tat. Die Bundeswehr ist auf die Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit ihrer Soldaten beim Umgang mit öffentlichem Geld und Gut in hohem Maße angewiesen, weil sie ihre Angehörigen nicht ständig und überall überwachen kann; sie muß gerade bei solchen Vorgängen, die erfahrungsgemäß schwer kontrolliert werden können, auf der Einhaltung besonderer Genauigkeit bestehen. Erfüllt ein Soldat diese Erwartungen nicht, sondern schädigt er aus eigennützigen Beweggründen vorsätzlich seinen Dienstherrn, um ungerechtfertigt Zuwendungen zu erhalten, so stört er das Vertrauensverhältnis zu seinem Dienstherrn nachhaltig und begründet ernsthafte Zweifel an seiner Zuverlässigkeit, Integrität und Treuebereitschaft. Da sich der Soldat durch ein solches Fehlverhalten regelmäßig in seinem Dienstgrad disqualifiziert, zumal er als Vorgesetzter nach § 10 Abs. 1 SG in seiner Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben soll, ist als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen jedenfalls eine Dienstgradherabsetzung, gegebenenfalls bei erheblichen Erschwerungsgründen auch die disziplinare Höchstmaßnahme in Betracht zu ziehen.

Die Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses gewinnt vor allem dann an Bedeutung, wenn die ohnehin schon schwache Kontrollmöglichkeit des Dienstherrn zusätzlich auf Grund der Gegebenheiten eines Einsatzes im Ausland mit den damit verbundenen Provisorien eingeschränkt ist. Wenn ein Soldat diese besonderen Umstände zu seinem Vorteil ausnutzt, ist dies grundsätzlich maßnahmeverschärfend zu berücksichtigen.

Je höher ein Soldat in den Dienstgradgruppen steigt, um so mehr Achtung und Vertrauen genießt er; um so größer sind dann auch die Anforderungen, die an seine Zuverlässigkeit, sein Pflichtgefühl und sein Verantwortungsbewußtsein gestellt werden müssen, und um so schwerer wiegt eine Pflichtverletzung, die er sich zuschulden kommen läßt (vgl. Urteile vom 9. Juli 1991 - BVerwG 2 WD 41.90 - <BVerwGE 93, 126 [131 = NZWehrr 1994, 254]> und vom 24. Juni 1992 - BVerwG 2 WD 62.91 - <BVerwGE 93, 265 - NZWehrr 1993, 76>).

Dem Soldaten waren darüber hinaus die Höhe des Schadens sowie die Auswirkungen seines Fehlverhaltens anzulasten. Er hat an insgesamt nur acht Tagen für annähernd 500 DM mit seiner Bekannten telefoniert und sich von diesem Fehlverhalten auch nicht abhalten lassen, als er bei einem Anruf, und zwar vor dem 15. August 1995, von dem Zeugen H. beobachtet wurde. Spätestens zu diesem Zeitpunkt waren dem Soldaten die Gefahr des Entdecktwerdens und die damit verbundenen Auswirkungen bewußt. Er hat gleichwohl seine privaten Telefongespräche weiter von dem Dienstapparat geführt und dadurch Untergebenen und Kameraden ein sehr negatives Beispiel gegeben. Nicht nur, daß die Ermittlungen, wie sein Vorgesetzter sich ausgedrückt hat, "Blasen geschlagen" und "bestimmt bei dem einen oder anderen Neugierde geweckt" haben. Das Fehlverhalten hat auch Verärgerung bei Kameraden hervorgerufen. Nur so ist es zu erklären, daß noch Wochen, nachdem der Soldat den durch seine Privatgespräche entstandenen Schaden bezahlt hatte, ein unzufriedener Unteroffizier den Sachverhalt dem Rechtsberater meldete.

Es entlastet den Soldaten nicht, daß es - anders als in bezug auf das seit August 1995 in der "Red factory" installierte Diensttelefon - keine ausdrückliche Belehrung über das allgemeine Verbot der Nutzung von Dienstapparaten für Privatgespräche gegeben hat. Dessen bedurfte es nicht, weil es für jedermann ersichtlich und einleuchtend war, daß für Privatgespräche die Betreuungstelefonapparate benutzt werden mußten. Im übrigen erklärte der Soldat selbst, "daß es falsch war, was ich tat, und ich meinen Disziplinarvorgesetzten hätte fragen müssen".

Milderungsgründe in der Tat sind nach der Rechtsprechung des Senats dann gegeben, wenn die Situation, in der der Soldat versagt hat, von so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet war, daß ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten schlechterdings nicht mehr erwartet und daher auch nicht mehr vorausgesetzt werden konnte (vgl. Urteil vom 23. Oktober 1990 - 2 WD 40.90 - <BVerwGE 86, 341 [344]> m.w.N.).

Zwar war nach Auffassung des Senats die Fähigkeit des Soldaten zur Selbstkontrolle und Selbststeuerung nicht in dem Maße herabgesetzt, daß eine erhebliche Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit im Sinne des § 21 StGB bejaht werden konnte. Die durch die familiäre Belastung bedingte psychische Ausnahmesituation des Soldaten ist jedoch als gewichtiger Tatmilderungsgrund zu bewerten: Einerseits wollte er verhindern, daß seine Beziehung zu seiner Bekannten offenbar wurde, andererseits sah er sich einem erheblichen Druck ausgesetzt, weil seine Bekannte seine Trennung von der Familie beschleunigen wollte. Wie sehr sich der Soldat durch dieses Belastungsmoment einer von ihm subjektiv empfundenen Ausnahmesituation ausgesetzt fühlte, wird bei Betrachtung seiner beurteilungsmäßig erfaßten dienstlichen Leistungen und ihrem Abfallen zu Beginn des Einsatzes in Kroatien deutlich. Der Beurteilungsbeitrag vom 17. November 1995 weist im Vergleich zu der vorhergehenden Beurteilung vom 28. Juli 1995, aber auch im Vergleich zu dem Beurteilungsbeitrag vom 29. Februar 1996 eine erhebliche Verschlechterung auf. Auch der damalige Chef des Stabes des Deutschen Kontingents GECON UNPF, der gleichzeitig Chef des Stabes beim Kommando Luftbewegliche Kräfte ... und nächster Disziplinarvorgesetzter des Soldaten war, sprach vor der Truppendienstkammer davon, daß er in Kroatien den Eindruck gehabt hätte, der Soldat habe sich verändert und introvertiert gewirkt, er, der Vorgesetzte, habe bemerkt, "es ist etwas, aber ich kam nicht an ihn ran". Dieser Leistungsabfall und die auffällige Veränderung des Soldaten ist offensichtlich auf die familiären Probleme und die damit verbundene Belastung zurückzuführen. Diese für den Soldaten bestehende Zwangssituation wurde dadurch bestärkt, daß immer dann, wenn er nicht mit seiner Bekannten telefonierte, anonyme Anrufe bei seiner Familie eingingen. Er wähnte sich in einer Konflikt läge, in der er keine andere Möglichkeit sah, als über den Dienstapparat ungestört mit seiner Bekannten zu telefonieren und mit ihr die mit der besonderen Situation verbundenen Probleme zu besprechen und sie von den ihr zugeschriebenen anonymen Telefonanrufen abzuhalten. Die psychische Ausnahmesituation des Soldaten scheint auch dadurch verstärkt worden zu sein, daß er sich niemandem anvertraute. Damit wollte er erreichen, daß "unter keinen Umständen" während der Trennungsphase seine Beziehung seiner Ehefrau bekannt würde, um sie, wie er es formulierte, nicht unnötig zu verletzen.

Vollends bestätigt wird die familiär bedingte Belastung des Soldaten durch seinen nächsten Disziplinarvorgesetzten, der nach Bekanntwerden der Situation infolge längerer Gespräche meinte, daß der Soldat "dem Spannungsfeld nicht gewachsen" war und die "familiäre Belastung ihm schwer zugesetzt" habe. Erst nachdem das Thema "vom Tisch war", habe sich der Soldat "gefangen und wieder zugepackt" und "gute Arbeit geleistet". Eine Bestätigung dieser Auffassung findet sich darin, daß der Soldat vom 16. Dezember 1996 bis 31. März 1997 erneut beim GECON IFOR in Kroatien eingesetzt wurde.

Diese Drucksituation hatte sich offenkundig nachhaltig auf die Widerstandskraft des Soldaten ausgewirkt und ihn für die Fehlreaktion anfällig gemacht, zumal er auf Grund seiner damaligen introvertierten Verhaltensweise Hilfe nicht suchte. Vor diesem Hintergrund ist sein Fehlverhalten als persönlichkeitsfremd einzustufen.

Seine belastende familiäre Situation wurde durch die freiwillig herbeigeführte räumliche Trennung verstärkt. Wie sehr sich der Soldat infolge der familiären Belastung zu dem Fehlverhalten veranlaßt sah, wird auch dadurch deutlich, daß er stets versucht hat, über ein Kartentelefon mit seiner Familie und seiner Bekannten zu telefonieren und nur dann das Diensttelefon benutzte, wenn nach längeren Wartezeiten die Betreuungstelefone noch nicht frei waren.

Der Soldat hat zwar vor Entdeckung seines Fehlverhaltens weder seine Täterschaft gestanden noch den Schaden wiedergutgemacht. Dennoch ist sein Geständnis maßnahmemildernd zu bewerten. Ohne sein Geständnis wären die Ermittlungen mit großer Wahrscheinlichkeit erfolglos geblieben. Der Zeuge D. erklärte zwar vor der Truppendienstkammer, man hätte wahrscheinlich noch weiter probiert. Aber dieses Bemühen wäre nach der Erfolglosigkeit der vorhergehenden Versuche, bei denen sich stets nur ein Anrufbeantworter eingeschaltet hatte, wohl auch ergebnislos verlaufen, zumal der Zeuge Du. vor dem Truppendienstgericht auf die entsprechende ausdrückliche Frage antwortete, daß bei einem Leugnen des Soldaten "sich der Aufwand für die weiteren Ermittlungen nicht mehr gelohnt" hätte.

Für den Soldaten sprechen auch Milderungsgründe in seiner Person. Er hat über Jahre hinweg gute dienstliche Leistungen erbracht, die nur zu Beginn der Trennung von seiner Familie abgeschwächt waren. Er brauchte nach Bekanntwerden seiner Verfehlung nicht versetzt zu werden und hat auf seinem Dienstposten zwar keine Nachbewährung erbracht, weil er seine Leistungen nicht zu steigern vermochte, aber an das Leistungsbild, wie es vor der Verfehlung erkennbar war, angeknüpft, indem er nach Auffassung seines nächsten Disziplinarvorgesetzten "wieder zugepackt" und "gute Arbeit" geleistet hat.

Uneingeschränkt zugunsten des Soldaten spricht ferner, daß er sich während seiner 20jährigen Zugehörigkeit zur Bundeswehr bis zu seiner Verfehlung tadelfrei geführt hat und weder strafgerichtlich noch disziplinar gemaßregelt wurde. Auch ist zugunsten des Soldaten zu berücksichtigen, daß er vier förmliche Anerkennungen erhalten hat.

Als Milderungsgrund in der Person ist schließlich auch sein mehrmaliger Kroatieneinsatz, insbesondere beim Stab GECON UNPF bzw. beim Stab/Stabskompanie GENCON IFOR vom 2. August 1995 bis 30. Januar 1996 zu werten (vgl. Urteile vom 5. Dezember 1995 - BVerwG 2 WD 18.95 - <NZWehrr 1996, 127 = NJW 1996, 1224> und vom 19. März 1997 - BVerwG 2 WD 34.96 -).

Dieses günstige Persönlichkeitsbild einschließlich der Tatmilderungsgründe fallen so erheblich ins Gewicht, daß der Senat von einer Dienstgradherabsetzung absehen konnte. Es gleicht den durch das schädigende Verhalten des Soldaten hervorgerufenen Eindruck eines nachhaltigen, charakterlich bedingten Versagens aus, so daß eine reinigende Maßnahme noch nicht als verwirkt, sondern statt dessen die Verhängung eines Beförderungsverbotes als ausreichend und angemessen erschien, um dem Soldaten jedoch darüber hinaus eine als notwendig angesehene spürbare Pflichtenmahnung zu erteilen, hat der Senat zusätzlich eine Gehaltskürzung im unteren Bereich des gesetzlich vorgegebenen Rahmens für erforderlich gehalten.

4.

Die Kosten des ersten Rechtszuges waren gemäß § 130 Abs. 1 WDO dem Soldaten aufzuerlegen. Da die Berufung des Bundeswehrdisziplinaranwalts nur einen Teilerfolg hatte, erschien es billig, nach § 131 Abs. 2 WDO dem Soldaten von den Kosten des Berufungsverfahrens ein Viertel und dem Bund drei Viertel aufzuerlegen, der in entsprechender Anwendung des § 132 Abs. 3 WDO auch drei Viertel der dem Soldaten in dem Berufungsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen hat.