I.

Der 1925 geborene ledige Kläger, der infolge des Verlustes des rechten Auges und einer Lungenverwundung im zweiten Weltkriege Schwerkriegsbeschädigter ist, wurde am 1. Oktober 1946 von der Beklagten als Verwaltungslehrling eingestellt. Zum 1. Juli 1949 wurde er in das Beamtenverhältnis auf Widerruf berufen und zum Stadtassistentenanwärter ernannt. Nach bestandener erster Verwaltungsprüfung wurde er am 8. März 1951 zum außerplanmäßigen Stadtassistenten, am 1. März 1953 zum planmäßigen Stadtassistenten und am 1. April 1955 zum Stadtsekretär ernannt. Am 16. April 1956 ernannte die Beklagte den bis dahin als Beamten auf Widerruf beschäftigten Kläger gemäß § 229 Nr. 3 des Beamtengesetzes für das Land Schleswig-Holstein vom 19. März 1956 (GVOBl. S. 19) - LBG - zum Beamten auf Probe. Mit Schreiben vom 13. Oktober 1956 an die Finanzverwaltung der Beklagten, die Beschäftigungsdienststelle des Klägers, wies das Personalamt darauf hin, daß der Kläger seit dem 1. März 1953 planmäßig angestellt sei, daß er seit dem 23. Juli 1952 das 27. Lebensjahr vollendet habe und daß seine Berufung zum Beamten auf Lebenszeit nicht mehr ausgeschlossen werden könne; sollten keine Gründe im Sinne des § 43 Abs. 1 Nr. 2 LBG eintreten, empfehle es sich, zum Beginn des nächsten Jahres die Ernennung des Klägers zum Lebenszeitbeamten vorzuschlagen.

Ende November 1956 wurde der Beklagten bekannt, daß gegen den Kläger Anklage wegen Unzucht mit Jugendlichen in zwei Fällen in den Jahren 1954 und 1955 (§§ 175a, 176, 73, 74 StGB) vor dem Landgericht Lübeck - 4 KLs 1/57 - erhoben worden war und zwei weitere einschlägige Ermittlungsverfahren gegen den Kläger geführt worden waren, von denen das eine eingestellt war, das andere noch schwebte. Nachdem der Kläger in dem erstgenannten Verfahren durch rechtskräftig gewordenes Urteil vom 28. Februar 1957 mangels Beweises freigesprochen worden war, eröffnete die Beklagte dem Kläger mit Verfügung vom 25. April 1957, daß sie das Probeverhältnis zu lösen beabsichtige, und beurlaubte ihn zugleich. Mit Bescheid vom 16. Mai 1957 entließ sie ihn zum 30. Juni 1957 unter Berufung auf § 43 Abs. 1 Nr. 2 LBG mit der Begründung, daß er als Lebenszeitbeamter ungeeignet sei; er habe durch sein in den drei Verfahren gezeigtes Verhalten zumindest einen ganz erheblichen Verdacht herbeigeführt; sein Verhalten sei mit seinen Beamtenpflichten nicht vereinbar.

Gegen diesen Bescheid hat der Kläger den Verwaltungsrechtsweg beschritten mit dem Antrage,

Das Landesverwaltungsgericht wies die Klage ab, das Oberverwaltungsgericht gab ihr auf die Berufung des Klägers statt und führte zur Begründung seines Urteils vom 28. Mai 1958 im wesentlichen aus: Die Entlassung habe nicht erfolgen dürfen, weil die Beklagte die Probezeit wie auch die sogenannte Respektzeit des § 12 Abs. 1 LBG ungenützt habe verstreichen lassen. Bei Weitergeltung des Deutschen Beamtengesetzes hätte gemäß dessen § 30 Abs. 2 der am 1. März 1953 planmäßig angestellte Kläger erst am 1. März 1959 zum Lebenszeitbeamten ernannt werden müssen. Jedoch sei sein Beamtenverhältnis auf Widerruf auf Grund des am 1. April 1956 in Kraft getretenen Landesbeamtengesetzes mit Recht in ein solches auf Probe umgewandelt worden. Hiermit habe sich der Status des Klägers zu seinen Gunsten gewandelt. Die Dauer der Probezeit bemesse § 26 Abs. 1 Nr. 2 LBG für den hier in Frage stehenden mittleren Dienst auf mindestens zwei Jahre; im übrigen solle gemäß § 27 die Probezeit fünf Jähre nicht überschreiten. Die Frage, ob etwa die außerplanmäßigen Dienstzeiten im Sinne der nach § 249 Abs. 3 Nr. 1 und 5 LBG weitergeltenden Laufbahnbestimmungen und Reichsgrundsätze als - gewissermaßen vorläufige - Probezeiten gälten oder ob die Beklagte von der Höchstprobezeit von fünf Jahren habe ausgehen dürfen, weil sie mangels einer anderweitigen Festsetzung im Sinne des § 27 diese Höchstprobezeit auszuschöpfen nicht gehindert gewesen sei, könne auf sich beruhen. Denn selbst wenn man mit der Beklagten die höchstzulässige Probezeit von fünf Jahren zugrunde lege, sei die fünfjährige Probezeit am 7. März 1956 abgelaufen, weil das außerplanmäßige Beamtenverhältnis des Klägers am 8. März 1951, dem Zeitpunkt seiner Ernennung zum außerplanmäßigen Stadtassistenten, begonnen habe. Da die Beklagte indes die für sie wesentlich ungünstigere Regelung des Landesbeamtengesetzes vor dessen Inkrafttreten nicht habe übersehen können und auch nicht habe in Rechnung zu stellen brauchen, könne die Probezeit des Klägers vernünftigerweise erst als mit dem 31. März 1956 beendet betrachtet werden.

An die abgelaufene Probedienstzeit habe sich die einjährige "Respektzeit" des § 12 LBG angeschlossen. Diese Frist sei der Beklagten schon deshalb zuzugestehen, weil sie sich mit dem Inkrafttreten des Landesbeamtengesetzes vor eine gegen § 30 Abs. 2 DBG wesentlich veränderte Rechtslage gestellt gesehen habe. Für diese Entscheidung habe sie einer geräumigen Frist bedurft, die der Gesetzgeber allgemein auf ein Jahr bemessen habe. Der Kläger sei während seiner Respektzeit Probebeamter geblieben.

Die Respektzeit des § 12 LBG sei am 31. März 1957 abgelaufen. Die später ergangene Entlassungsverfügung sei daher bereits außerhalb der Fristen ergangen, die das Landesbeamtengesetz für die Beendigung des Probebeamtenverhältnisses setze. Ebenso wie die in der Rechtsprechung anerkennte Bedenkzeit für eine Entscheidung nach § 30 Abs. 2 DBG sei die wesentlich geräumigere Frist des § 12 LBG ihrer Zweckbestimmung und dem Sinngehalt des Gesetzes nach einer weiteren Verlängerung nicht fähig. Sei die Probezeit mit Erfolg abgeleistet und habe der Dienstherr die Bedenkzeit des § 12 LBG verstreichen lassen, ohne entweder das Probeverhältnis zu verlängern oder zu lösen, so sei er gehindert, den Beamten noch wegen mangelnder Bewährung im Sinne des § 43 Abs. 1 Nr. 2 LBG zu entlassen. Etwas Gegenteiliges lasse sich auch nicht daraus entnehmen, daß die Ernennung zum Lebenszeitbeamten ein Jahr nach Ablauf der Probezeit erfolgen solle. Da die für den Beamten günstigere Regelung des § 12 LBG auch in dieser Beziehung gegenüber der Regelung des § 30 Abs. 2 DBG keine. Schlechterstellung zur Folge haben könne, lasse sich der Sollnorm dieser Vorschrift nur die Bedeutung beimessen, daß die Ernennung des Beamten innerhalb der Respektzeit vorzunehmen und keine Möglichkeit gegeben sei, diese Frist zu überschreiten. Da der ungenützte Ablauf der Frist des § 12 LBG den Dienstherrn danach von der Möglichkeit der formlosen Entlassung ausschließe, könne es auch nicht darauf ankommen, ob sich die Vorgänge, die Anlaß zu der Entlassung geboten hätten, noch innerhalb der Respektfrist abgespielt hatten.

Die nach dem Ablauf der Respektfrist ergangene Entlassungsverfügung der Beklagten sei somit rechtswidrig. Der Hinweis in der kurzen Mitteilung an den Kläger vom 7. Dezember 1956, daß die Beklagte sich aus Anlaß des eingeleiteten Strafverfahrens alle dienstlichen Maßnahmen vorbehalte, dürfe nicht als eine von ihr gewollte Verlängerung der Respektzeit über den 1. April 1957 hinaus gedeutet werden.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 7. Juli 1958 zugestellte Urteil, in dem die Revision zugelassen ist, am 6. August 1958 Revision eingelegt.

Sie beantragt sinngemäß,

Sie hat die Revision am 13. August 1958 begründet. Mit der Revision wird Verletzung sachlichen Rechts, insbesondere unrichtige Anwendung des § 12 LBG gerügt und zur Begründung im wesentlichen vorgetragen: Gehe man mit dem Berufungsgericht davon aus, daß die Bedenkzeit des § 12 Abs. 1 Satz 1 LBG am 31. März 1957 abgelaufen sei, was fraglich sei, so stehe Jedenfalls die Auffassung, daß eine Entlassung nach Ablauf dieser Frist überhaupt nicht mehr möglich sei, mit dem ortlaut des § 12 Abs. 1 Satz 1 als Soll-Vorschrift in Widerspruch und lasse sich auch mit deren Sinn nicht vereinbaren. Der Dienstherr solle im Regelfall innerhalb eines Jahres nach Ablauf der Probezeit sich entschließen, ob er den Beamten auf Lebenszeit übernehmen oder entlassen wolle; seien aber erst innerhalb dieser Überlegungsfrist Umstände hervorgetreten, die ernsthafte Zweifel an der Eignung des Beamten begründeten, so müsse es dem Dienstherrn gestattet sein, eine Klärung dieser Umstände herbeizuführen. Das liege auch im Interesse des Beamten, weil sonst der Dienstherr gezwungen sei, stets, auch in zweifelhaften Fällen, innerhalb der Frist des § 12 Abs. 1 Satz 1 LBG die Entlassung auszusprechen. Gewiß müsse sich die Überschreitung der Frist in angemessenen Grenzen halten. Hier sei die Zeit von der Hauptverhandlung im Strafverfahren vom 28. Februar 1957 bis Mitte Mai 1957 nötig gewesen, um die schriftliche Begründung des den Kläger mangels Beweises freisprechenden Urteils abzuwarten und die Akten der anderen Ermittlungsverfahren, von denen die Beklagte entgegen der durch Dienstvorschrift festgelegten Verpflichtung des Klägers, dem Dienstherrn Mitteilung von solchen Verfahren zu machen, erst durch die Hauptverhandlung Kenntnis erhalten habe, einzusehen. Dann habe der Personalrat angehört und eine Entscheidung der zuständigen Organe der Beklagten herbeigeführt werden müssen. Die Rechtsprechung zu § 30 Abs. 2 DBG habe mit Recht jede starre Festlegung einer Überlegungsfrist vermieden und darauf abgestellt, ob die Behörde mit der Entscheidung nach Ablauf der Bewährungsfrist schuldhaft gezögert habe. Da das Berufungsgericht die tatsächlichen Feststellungen des Landesverwaltungsgerichts, das den Kläger mit Recht wegen des verbleibenden schwerwiegenden Tatverdachts als untragbar und damit objektiv ungeeignet zum Beamten auf Lebenszeit angesehen habe, nicht beanstandet und Bezug auf die Strafakten mit dem Urteil des Landgerichts genommen habe, sei die Sache zur Entscheidung reif.

Der Kläger beantragt,

Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus: Die Respektzeit sei, wenn man schon zuungunsten des Klägers entgegen seiner Auffassung von der Höchstprobezeit von 5 Jahren ausgehe, am 6. März und nicht erst am 31. März 1957 abgelaufen. Dem damit eingetretenen Rechtsanspruch des Beamten, ihn zum Beamten auf Lebenszeit zu ernennen, könne der Dienstherr nur den Einwand entgegenhalten, daß ein Verhalten festgestellt sei, das die Entlassung eines Beamten auf Lebenszeit im Disziplinarverfahren zur Folge haben würde. Selbst wenn aber der Beklagten über den 6. März oder den 31. März 1957 hinaus eine weitere Überlegungsfrist zugebilligt werden könnte, so doch keinesfalls eine solche von 10 oder - nach der Berechnung des Berufungsgerichts - von 7 Wochen. Das Ergebnis der Hauptverhandlung und das Urteil vom 28. Februar 1957 seien der Beklagten durch einen Vertreter des Personalamtes, der an der Verhandlung teilgenommen habe, bekannt gewesen. Im übrigen könne von einer mangelnden Bewährung nicht gesprochen werden, weil in dem Strafverfahren der Belastungszeuge seine vor der Polizei gemachten Aussagen als unwahr widerrufen habe und die zwei Ermittlungsverfahren keinen hinreichenden Tatverdacht ergeben hätten, so daß sie eingestellt worden seien.

Der Oberbundesanwalt hat sich nicht am Verfahren beteiligt.

II.

Die Revision hatte Erfolg.

Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, daß der Kläger zur Zeit der Entlassung noch Beamter auf Probe (a.Pr.) war. Sein unter der Geltung des Deutschen Beamtengesetzes begründetes Beamtenverhältnis auf Widerruf war durch Verfügung vom 16. April 1956 nach Inkrafttreten des Landesbeamtengesetzes vom 19. März 1956 (GVOBl. S. 19) - LBG - auf Grund der Übergangsvorschrift des § 229 Nr. 3 LBG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Nr. 3 LBG in ein Beamtenverhältnis a.Pr. umgewandelt worden. Diesen Rechtsstand behält der Beamte a.Pr. bis zu der Entlassung oder der Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit (vgl. auch Hess. VGH, Urt. vom 18. Dezember 1959, ZBR 1960 S. 324). Es kann dahinstehen, ob der Auffassung des Berufungsgerichts gefolgt werden könnte, daß die Entlassung eines Probebeamten nach Ablauf der an die Probezeit sich nach § 12 Abs. 1 Satz 1 LBG anschließenden einjährigen Bedenk-("Respekt" -)zeit ausgeschlossen sei, es sei denn etwa, daß ein auch im förmlichen. Dienststrafverfahren die Entlassung rechtfertigender Grund vorläge - eine Auffassung, gegen die sich die Revision mit der gewichtigen Begründung wendet, daß § 12 Abs. 1 Satz 1 LBG in der hier anzuwendenden Fassung eine Soll-Vorschrift ist, und eine solche nach der üblichen Begriffsbestimmung Ausnahmen aus bestimmten wichtigen Gründen zuläßt (vgl. Urteil vom 26. Oktober 1960 - BVerwG VI C 335.57 - [DVBl. 1961 S. 166]). Denn dem Berufungsgericht kann jedenfalls darin nicht zugestimmt werden, daß die nach dem Landesbeamtengesetz in Betracht kommende Probezeit des Klägers bereits am 7. März 1956, spätestens aber beim Inkrafttreten des Landesbeamtengesetzes (1. April 1956) abgelaufen sei.

Das Landesbeamtengesetz geht davon aus, daß die Probezeit der ins Beamtenverhältnis auf Probe zu überführenden Beamten auf Widerruf nicht vor der Ernennung zu Beamten a.Pr. abgelaufen ist. Denn es sieht nicht eine Überführung der bisherigen Widerrufsbeamten unmittelbar ins Beamtenverhältnis auf Lebenszeit, sondern nur in das Beamtenverhältnis auf Probe vor (§ 229 Nr. 3 LBG). In das Beamtenverhältnis a.Pr. wird nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 LBG aber nur berufen, wer sich für eine spätere Verwendung als Beamter auf Lebenszeit in einer Probezeit zu bewähren hat (vgl. auch Richtlinien des Schl.-Holst. MdI vom 26. März 1956 zu § 229 [Amtsbl. S. 139] unter a, aa). Da das Gesetz Übergangsvorschriften über die Anrechnung der im Widerrufsbeamtenverhältnis nach bisherigem Recht verbrachten Dienstzeiten auf die Probezeit nicht enthält, da ferner sonstige allgemeine Bestimmungen hierüber oder über eine Höchstdauer der Probezeit als Voraussetzung für die Anstellung auf Lebenszeit in der Laufbahn des Klägers nach Inkrafttreten des Landesbeamtengesetzes nicht ergangen waren (vgl. auch §§ 26, 27 LBG), mußte die im Beamtenverhältnis auf Probe zurückzulegende Probezeit und die Anrechnung früherer Dienstzeiten hierauf im einzelnen Fall besonders bestimmt wer den. Ob eine Bestimmung dieser Probezeit ohne Berücksichtigung der bereits in Beamtenverhältnis auf Widerruf nach Ablegung der Laufbahnprüfung verbrachten Dienstzeit mit dem Sinn des Gesetzes vereinbar wäre, bedarf hier keiner Entscheidung. Unbedenklich ist es jedenfalls, wenn die nach dem Inkrafttreten des Landesbeamtengesetzes für den aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf übergeführten Beamten auf Probe neu zu bestimmende Probezeit nicht über die Zeit hinaus festgesetzt wird, während der der Beamte bei Portgeltung des Deutschen Beamtengesetzes ohne Verpflichtung des Dienstherrn, ihn ins Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu übernehmen, im Beamtenverhältnis auf Widerruf hätte belassen werden können (§ 30 Abs. 2 DBG).

Im Falle des Klägers kann eine Bestimmung über die Probezeit erst im Schreiben des Personalamts an die Finanzverwaltung der Beklagten vom 13. Oktober 1956 gesehen werden; sie ist, da kein anderer Zeitpunkt festgelegt ist, erst mit Wirkung von diesem Tage beendet worden. Diese Festlegung der Probezeit hält sich, da der Kläger nach bisherigem Recht (§ 30 Abs. 2 DBG) erst im Jahre 1959 auf Lebenszeit anzustellen gewesen wäre, im Rahmen des dem Dienstherrn eingeräumten Ermessens. Die sich an die Probezeit des Klägers anschließende einjährige Bedenkzeit lief also erst im Oktober 1957 ab. Da die Entlassung des Beamten auf Probe in der Bedenkzeit jedenfalls noch zulässig ist, wenn das der Entlassung zugrunde liegende Verhalten des Beamten in die Probezeit fällt, stand der Entlassung des Klägers nach § 43 Abs. 1 LBG ein Hindernis aus § 12 Abs. 1 LBG nicht entgegen.

Die mangelnde Bewährung eines Probebeamten kann auch aus einem Mangel an persönlicher, nicht nur an fachlicher Eignung folgen; auch ein Mangel an persönlicher Eignung kommt daher als Entlassungsgrund im Sinne des § 43 Abs. 1 LBG nicht nur unter den Voraussetzungen der Nr. 1 (Entlassung aus dienststrafrechtlichen Gründen) in Betracht. Das hat der erkennende Senat bereits im Urteil vom 7. September 1960 - BVerwG VI C 351.57 - (JR 1961 S. 194 = ZBR 1961 S. 20 [BVerwG 07.09.1960 - BVerwG VI C 351.57]) zu der dem § 43 Abs. 1 Nr. 2 LBG entsprechenden Vorschrift des § 70 Abs. 1 Nr. 2 des Berliner Landesbeamtengesetzes dargelegt (ebenso BVerwGE 11, 139[BVerwG 29.09.1960 - II C 79/59] [141 oben] zu § 31 Abs. 1 Nr. 2 BBG). Die abweichende Auffassung (OVG Münster, Urteil vom 14. März 1958 - VI A 522/56 - [RiA 1958 S. 269 = DÖD 1958 S. 193] und Schütz, DÖD 1958 S. 181 [184]) berücksichtigt nicht, daß der rein objektiv zu verstehende Begriff der mangelnden persönlichen Eignung im Gegensatz zu dem des nur unter den Voraussetzungen der Nr. 1.a.a.O. die Entlassung rechtfertigenden pflichtwidrigen Verhaltens ein Verschulden nicht voraussetzt. Wäre unter Eignung im Sinne des § 43. Abs. 1 Nr. 2 LBG anders als in der üblichen Gesetzessprache (vgl. Urteil vom 24. April 1959 - BVerwG VI C 320.57 -) nur die fachliche Eignung zu verstehen, so würden unverschuldete körperliche, geistige oder charakterliche Mängel, die erst nach der Einstellung auftreten und die fachliche Eignung nicht berühren, andererseits aber auch nicht die Dienstunfähigkeit herbeiführen, die Entlassung nicht rechtfertigen können. Eine solche Regelung wäre unverständlich. Der Senat hält daher an seiner im Urteil vom 7. September 1960 vertretenen Auffassung fest.

Ob der Kläger wegen seines Verhaltens, das dem Strafverfahren und den Ermittlungsverfahren zugrunde lag, von der Beklagten mit Recht als persönlich ungeeignet beurteilt worden ist, läßt sich im vorliegenden Revisionsverfahren noch nicht entscheiden. Denn hierzu hat das Berufungsgericht von seiner anderen Rechtsauffassung aus keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Allerdings ist die Eignung ein unbestimmter Rechtsbegriff, bei dessen Anwendung der Behörde ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist (BVerwGE 11, 139[BVerwG 29.09.1960 - II C 79/59] [140] sowie das angeführte Urteil des Senats vom 7. September 1960). Die Gerichte müssen sich daher darauf beschränken zu prüfen, ob die Verwaltung den Begriff der mangelnden Eignung und den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei betätigen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Tatbestand ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat. Ob die Beklagte von einem richtigen Tatbestand ausgegangen ist und welche im einzelnen ihre Erwägungen waren, die zur Verneinung der persönlichen Eignung des Klägers geführt haben, bedarf aber noch der tatrichterlichen Feststellung, zumal da die Erwägungen in de angefochtenen Entlassungsverfügung nur summarisch wiedergegeben sind. Als Unterlage für eine Entscheidung des Revisionsgerichts genügt daher auch nicht die Bezugnahme auf die Strafakten im Tatbestand des Berufungsurteils.

Bei der erneuten Entscheidung wird noch folgendes zu beacht sein: Der Verdacht strafbarer Handlungen, der nicht zur Verurteilung oder nicht einmal zur Erhebung der öffentlichen Klage ausreicht, kann als solcher allein die mangelnde Eignung des Beamten nicht begründen. Hier gilt das gleiche, was der Senat in den mehrfach angeführten Urteil vom 7. September 1960 insoweit zum Entlassungsgrund des schuldhaft pflichtwidrigen Verhaltens (§ 70 Abs. 1 Nr. 1 LBG Berlin = § 43 Abs. 1 Nr. 1 LBG Schl.-Holst.) ausgeführt hat. Wohl aber können bestimmte Umstände, auch wenn sie als solche keine strafbare Handlung darstellen, so hier etwa ein Verkehr mit Jugendlichen zu ungewöhnlicher Tageszeit an ungewöhnlichen Orten, die Beurteilung rechtfertigen, daß der Beamte in geistiger oder sittlicher Beziehung den Anforderungen der Ämter der von ihn eingeschlagenen Laufbahn nicht gewachsen sein werde, daß er also persönlich ungeeignet sei. Auch ein schlechter Leumund kann die Eignung zum Beamten auf Lebenszeit beeinträchtigen. Wird die mangelnde persönliche Eignung aus einem bestimmten Verhalten in vereinzelten Fällen hergeleitet, so wird allerdings die Frage, ob die Behörde bei sonst gegebener Bewährung die Eignung mit Recht verneint, besonders sorgfaltiger Prüfung bedürfen (vgl. auch hierzu das genannte Urteil des Senats vom 7. September 1960).

Das angefochtene Urteil mußte daher aufgehoben und die Sache mußte an das Berufungsgericht zur weiteren Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden.